02. Aguilar López

El intrincado camino entre una esperanza

de vida y la tragedia de un desgarrador

delito. Del trasplante al tráfico de órganos

Dayra Jenny Aguilar López*

 

mn

 

The intricate path between

a hope of life and the tragedy

of a heartrending crime.

From transplantation to organ trafficking

 

Resumen

 

Entender el tema de los trasplantes de órganos implica emprender un camino trans-multidisciplinar que permita reconocer todos los extremos que tal debate tiene. Por ello, se propone un documento que recorre el camino de la ciencia médica para comprender la historia y el valor científico de los trasplantes, para luego adentrarse en el análisis ético de dicha práctica; luego se toca el tráfico de órganos como consecuencia del esquema de oferta y demanda que se presenta en los trasplantes de órganos entre donante y receptor, para finalmente analizar la política criminal de Colombia frente al tráfico de órganos.

 

Palabras clave: Trasplantes de órganos; Ciencia médica; Ética; Política criminal.

Abstract

 

To understand the topic about organs transplant, implies a trans-multidisciplinary path that allows to acknowledge all the ways that this kind of debate could has. Therefore, it is proposed a document that goes over the path of the scientific medicine in order to understand the history and the scientific value of the transplants, and then go into an ethical analysis of that practice. After that, the organs trade is mentioned as a consequence of the supply and demand scheme that is present between the donor and the receiver in the organs trade, and finally is made an analysis about the Colombian criminal policy about organs trade.

 

Keywords: Organs transplant; Medic Science; Ethics; Criminal policy.

 

Fecha de presentación: 8 de agosto de 2017. Revisión: 25 de agosto de 2017. Fecha de aceptación: 18 de septiembre de 2017.

 

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I. A manera de introducción

 

El presente abordar el tema del tráfico de órganos desde una perspectiva que vincule al derecho penal y la bioética como los referentes epistemológicos procurando mantener una mirada trans-multidisciplinar.

En ese orden de ideas, este escrito se constituye en el primer compilado de una revisión documental que implica la inmersión inicial en el universo teórico de la temática planteada, con el objeto de reafirmar –o revisar si es el caso– el rumbo trazado inicialmente para el proceso de investigación. Por esta razón, se diseña un escrito que parta del reconocimiento del trasplante de órganos como una realidad científica que involucra avances tecnológicos en el campo de la medicina y al mismo tiempo, nuevas posibilidades para tratamientos exitosos frente a enfermedades de alto impacto.

Desde esta perspectiva, se estaría ante una realidad claramente positiva para la humanidad, sin embargo, este camino se ve afectado por la decisión de algunas personas que han encontrado en la necesidad de mejoría que buscan los pacientes afectados por enfermedades graves para quienes el trasplante es una opción altamente posible, una oportunidad para establecer un tráfico ilegal de órganos que se constituye en una conducta delictiva con graves implicaciones contra la sociedad.

En ese orden de ideas, en el presente documento se hace un recorrido teórico del trasplante como un asunto médico-científico y de bienestar, hasta la aparición del tráfico de órganos y sus implicaciones penales y sociales.

 

II. El intrincado camino entre una esperanza

de vida y la tragedia de un desgarrador delito.

Del trasplante al tráfico de órganos

 

La salud es un derecho reconocido no solo en el ordenamiento jurídico interno de los países, sino también por los estamentos multilaterales que se han ocupado de los derechos humanos y de los derechos económicos, sociales y culturales. Es así como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha abordado casos donde se discute el derecho a la salud, reconociendo que este no es exigible por vía del amparo de los derechos humanos, sin embargo es tal su valor y su estrecha relación con la vida y la dignidad, que es posible concebirlo desde tal óptica.

Por ejemplo,

 

La protección de la salud no constituye, por ahora, un derecho inmediatamente justiciable, al amparo del Protocolo de San Salvador[1]. Empero, es posible –y debido– examinar el tema, como lo ha hecho la Corte en el presente caso, desde la perspectiva de la preservación de los derechos a la vida y a la integridad, e incluso desde el ángulo del acceso a la justicia cuando la vulneración de aquellos bienes jurídicos –entraña de los correspondientes derechos– traiga consigo una reclamación de justicia2.

 

Ahora bien, desarrollar el derecho a la salud implica indudablemente referirse al derecho a la vida, en tanto que el primero se presenta como una forma particular del segundo, es por esta razón que las ciencias dedicadas al cuidado de la misma persiguen en primera medida su preservación entendiéndose con ello garantizada la permanencia del ser humano vivo; en caso de mayor complejidad, se busca lograr que pese a la enfermedad, el individuo pueda transcurrir sus días con el máximo de dignidad.

Esta postura también es compartida por el derecho por cuanto implica el goce pleno de las garantías planteadas en los acuerdos multilaterales que claramente reconocen el derecho a la vida como el principal de los derechos y en todos los casos, amplían el concepto hacia la dignidad y las condiciones de vida digna o plena. En ese estado de cosas, surge el trasplante de órganos, en primera medida como un avance médico-científico que permite ofrecer nuevas alternativas para casos concretos; pero además, en paralelo aparece el debate en la sociedad frente a dicha práctica desde diferentes visiones como las religiones, la ética y el derecho entre otras, este último en especial dedicado a un elemento que nace a partir de los trasplantes, como es el tráfico de órganos, realidad que lleva la discusión a un escenario distinto posicionándolo en el campo del derecho penal.

Sea entonces el primer paso revisar la teoría desde una perspectiva médico-científica.

 

III. El trasplante de órganos desde la

perspectiva de las ciencias de la salud

 

El tema del trasplante de órganos tiene algunas implicaciones en el escenario de la multidimensionalidad del ser humano que permiten su análisis desde diferentes perspectivas, en ese orden de ideas, se hace en primer lugar un recorrido por lo meramente médico.

El trasplante de órganos, uno de los milagros médicos del siglo xx, ha prolongado y mejorado la vida de cientos de miles de pacientes en todo el mundo. Muchos grandes avances científicos y clínicos de dedicados profesionales de la salud, así como innumerables actos de generosidad de donantes de órganos y sus familias, han hecho del trasplante no sólo una terapia que permite salvar vidas sino un deslumbrante símbolo de la solidaridad humana3.

 

El permanente avance en los conocimientos científicos en el campo de la medicina, ha permitido el desarrollo de su práctica técnica así como la incursión en campos que antaño parecían inexplorables. Investigaciones dirigidas a comprender la fisiología del cuerpo humano así como su metabolismo, desarrollar la práctica de métodos para evitar y prevenir enfermedades infecciosas, mejorar los efectos y el uso de la anestesia e incluso el estudio de múltiples enfermedades causadas por el deficiente funcionamiento de algún órgano, entre otros, han contribuido a que la medicina se incline por el estudio y la implementación del trasplante de órganos como método terapéutico.

Así mismo, el trascurrir histórico de la humanidad se ha visto permeado por sucesos históricos que han determinado el rumbo de las investigaciones científicas en todo el mundo. Pudiera decirse incluso que la guerra ha sido uno de los motores para que el avance en el desarrollo científico haya alcanzado niveles considerables. La necesidad, por ejemplo, de incursionar en la manipulación de injertos –dada la cantidad de heridos por amputaciones dentro de lo acontecido en la Primera Guerra Mundial– fue un impulso para que la competencia entre las potencias mundiales de la época, diera inicio de manera acelerada ya no solo en el plano militar y económico, sino también en el plano científico.

En ese orden de ideas, se establece que el trasplante de órganos visto desde la medicina es

 

El procedimiento médico mediante el cual, se extraen tejidos de un cuerpo humano y se reimplantan en otro, con el propósito de que el tejido trasplantado, realice en su nueva localización la misma función que realizaba previamente4.

El desarrollo y avance de dicho procedimiento médico ha tenido varias etapas de evolución, por ejemplo, los denominados autotrasplantes consistentes en utilizar el injerto que proviene del mismo individuo, los trasplantes realizados entre individuos diferentes pero de la misma especie son conocidos como homotrasplantes.

Para el caso se puede citar a uno de los acontecimientos que revolucionó a la medicina, cuando en 1902 el cirujano Alexis Carrel5 dio a conocer su trabajo investigativo que cuyo resultado fue la adopción de “su técnica operatoria para anastomosis vasculares y trasplante visceral, generando posibilidades factibles para este tipo de procedimientos…”6, este descubrimiento resolvió algunos problemas técnicos;

 

en 1958 con el descubrimiento por van Roux del sistema hla (de mayor histocompatibilidad) en el cual el organismo reconoce como distintos los tejidos de otro individuo, a pesar de pertenecer a la misma especie y es responsable del fenómeno del rechazo7.

 

Adicional a lo anterior, la medicina ha venido trabajando en el estudio y mejoramiento en la utilización de tejidos y órganos de animales para ser trasplantados a humanos, procedimientos que han sido denominados xenotrasplantes, esta modalidad aún se encuentra en fase experimental8.

Puede decirse que el trasplante de órganos ha sido el gran paradigma de la medicina en el siglo xx, esto se debe a que para su implementación, se hace necesario ahondar en distintos y múltiples descubrimientos médicos. Las investigaciones en torno a la fisiología de órganos como hígado, pulmones, riñones y páncreas, entre otros, permitió a la ciencia médica establecer el origen de múltiples enfermedades, dado que éstas se determinarían por el mal funcionamiento de alguno de ellos que, a la postre, podría tener consecuencias fatales.

Hay que mencionar además que si bien cada órgano presenta sus propias características, el procedimiento para trasplantarlos contempla fases comunes: “la cirugía del trasplante, la inmunosupresión para prevenir y/o tratar el rechazo del receptor y los aspectos inmunológicos para estudiar la histocompatibilidad del órgano”9. Se trata entonces de preservar todas las condiciones para que el órgano trasplantado cumpla con las expectativas del tratamiento y que su supervivencia no se encuentre amenazada. Cabe señalar que en el devenir de las investigaciones científicas con respecto al trasplante de órganos, el tratamiento de enfermedades renales por medio del trasplante de riñón ha sido el procedimiento precursor de este tipo de tratamientos:

 

Las razones de por qué fue el riñón el órgano que atrajo especialmente la atención de los investigadores en estas décadas se podría resumir en primer término, porque es un órgano par y es sabido que basta un solo riñón para llevar una vida normal; esto hacía posible la idea de obtener un solo riñón para recuperar la salud del afectado. En segundo lugar, el mejor conocimiento de la función y de las enfermedades renales que permitió medir objetivamente los grados terminales de disfunción. En tercer lugar, que su anatomía pediculada lo hace un modelo ideal para las anastomosis quirúrgicas y por último, que la gran prevalencia de enfermedades renales crónicas significaba la posibilidad y el deber de ayudar una población muy numerosa10.

 

El progreso en las investigaciones ha dejado registros en la historia que se citan con perspectivas meramente informativas:

 

Un hito en la historia de los trasplantes lo constituyó, en 1954, el primer trasplante renal exitoso en gemelos monocigóticos realizado en el Peter Bent Brigham Hospital11. En aquella época, comenzaron las pruebas de diversas combinaciones de drogas inmunosupresoras, iniciándose una serie de trasplantes de órganos. [James D.] Hardy[12] en 1963 realizó el primer trasplante pulmonar [en Jackson, Mississippi]13 y [Thomas] Starzl[14] los primeros hepáticos15, en 1967 [Christiaan Neethling] Barnard[16] lo hizo con el corazón17.

 

Toda esta historia se divide en dos grandes períodos, pues en 1978 se descubrió la ciclosporina A, la que inmunosuprime de forma aceptable, controlando bastante bien el rechazo, permitiendo la realización masiva de los trasplantes18.

De lo que se trata entonces es de hacer un barrido en retrospectiva mencionando aspectos generales de la historia en los avances técnicos de la medicina frente al trasplante de órganos, no con el propósito de ahondar de manera minuciosa en su desarrollo, sino más bien mencionar algunos elementos que nos ayuden a comprender cuál es y ha sido el beneficio que la utilización de estos tratamientos le ha brindado a la humanidad.

Claro es que el instinto natural de preservar la vida ha sido el estandarte en el estudio, profundización y especialización de la medicina, un proceso claramente inacabado pero que gracias a su avance, la humanidad hoy por hoy cuenta con herramientas que han superado la ficción. En el mundo moderno es posible tratar enfermedades que tiempos atrás cobraron miles y miles de vidas causando desconcierto y muchas veces terror. Inmensos son los logros y descubrimientos en torno al cuerpo humano, su composición y fisiología, el estudio específico de cada sistema, la modernización en la instrumentalización… en fin, aspectos que develan el extraordinario crecimiento de la ciencia médica.

 

IV. El trasplante de órganos, impacto en la sociedad

 

Podría pensarse de manera primaria que el impacto que el trasplante de órganos tiene en la sociedad es altamente positivo por los beneficios que genera para los pacientes que lo reciben y ven mejorada su salud, pero tal raciocinio no es del todo cierto, máxime si se tiene en cuenta que existen grupos poblacionales que no están de acuerdo con la práctica de los trasplantes y que consideran esta medida como una forma de agresión a la condición humana, por lo que incluso han llegado a calificarla de antinatural.

Por ello, se emprende una revisión sobre el trasplante de órganos desde la perspectiva amplia de la sociedad que involucra múltiples formas de vivir, variados discursos éticos o políticos y disímiles posturas en torno a creencias, aspiraciones o ideologías, sin perder de vista que no se está observando solo una práctica médica, sino el tránsito del trasplante al tráfico de órganos como fenómeno social.

La primera cuestión que salta a la vista en la discusión sobre el trasplante de órganos es el escenario ético, es decir, aquel llamado social a entender o aceptar algunos comportamientos o conocimientos. Por ello es necesario empezar por adentrarse en el concepto de ética para relacionarlo con el asunto en revisión.

En primer lugar, hay que señalar que la ética se ha considerado siempre una cuestión meramente humana, esta afirmación que parece una sentencia primaria –elemental si se quiere– trae consigo inmerso un componente precioso: la ética es resultado de la racionalidad, o dicho de otra manera, se requiere razonar para construir una ética y además razonar con autonomía19. Sin embargo, este valioso activo de la ética es también la principal razón de su complejidad, pues es común encontrar decisiones respaldadas desde la ética para algunos, que para otros resultan abiertamente contrarias a todo orden y a todo buen juicio.

En ese escenario descrito, aparece en la modernidad una práctica médica de carácter científico que propone la opción de extirpar una parte de un cuerpo humano para insertarla en otro y lograr que siga funcionando, lo que garantiza la supervivencia de quien lo reciba. Luego se da un desarrollo mayor que permite el mismo procedimiento, pero con seres humanos vivos, es decir extraer órganos de pacientes vivos. Tanto la primera como la segunda opción generan una reacción no solo en la comunidad científica, sino en todos los ámbitos de la humanidad.

 

Deshacerse de una parte integrante como órganos (mutilarse), por ejemplo, dar [en alemán, verschenken, donar] o vender un diente para implantarlo en la mandíbula de otro, o dejarse practicar la castración para poder vivir con mayor comodidad como cantante, etc., forman parte del suicidio parcial; pero dejarse quitar, amputándolo, un órgano necrosado o que amenaza necrosis y que por ello es dañino para la vida, o dejarse quitar lo que sin duda es una parte del cuerpo, pero no es un órgano, por ejemplo, el cabello, no puede considerarse como un delito contra la propia persona; aunque el último caso no está totalmente exento de culpa cuando se pretende una ganancia externa20.

Immanuel Kant21, ese gran filósofo de la modernidad, plantea para su época las anteriores reflexiones, mencionado el concepto del suicidio parcial, haciendo referencia a la muerte, por desprendimiento, de una porción del cuerpo que finalmente hace parte del todo que se considera el ser humano. Podría decirse que para el pensador es equiparable el suicidio con la decisión de desprenderse de un riñón, por citar un ejemplo, para donárselo a un ser querido y mejorar o prolongar su vida.

La reflexión kantiana parece incurrir en una contradicción al descartar por completo la donación que en algunas circunstancias, lejos de atentar contra la vida humana, más bien procura mantenerla. Sin embargo, el filósofo alemán, luego de citar como excepción el extirpar un órgano necrosado que amenaza la salud o la vida, hace referencia a un elemento que resulta de gran importancia para el presente proceso de investigación: “no está totalmente exento de culpa cuando se pretende una ganancia externa”. Este es un asunto que se adiciona al debate ético frente al trasplante de órganos y ha llevado a cambiar su rumbo de manera significativa, como se verá más adelante.

Para retomar lo meramente ético, vale citar a algunos autores que han hecho referencia sobre el tema desde varias perspectivas; Rafael Reyes-Acevedo22 aborda la cuestión de la ética y el trasplante de órganos con un complemento bastante interesante “búsqueda continua de lo que es aceptable23”, en las consideraciones preliminares del artículo, el autor señala unos conceptos que en su criterio marcan el entorno del permanente debate ético de la medicina,

 

a lo largo de la historia el quehacer médico ha buscado definir lineamientos rectores para un actuar acorde con la ética médica. Ética médica se define como conjunto de valores, principios morales y de acciones relevantes del personal responsable de la salud (médicos, enfermeras, técnicos y funcionarios) dirigidos a cumplir con los objetivos de la medicina24.

 

Miguel Ángel de Frutos señala:

 

Éticamente, la posibilidad de donación no debe ser nunca el factor que decida cuándo una persona ha fallecido, por lo que no se justifica en absoluto aplicar criterios diferentes de muerte según que la persona vaya a ser o no donante de órganos25.

 

Otros autores manifiestan su acuerdo total con el trasplante de órganos y van más allá, al considerar aceptable la obtención de una retribución económica para el donante. En este aspecto, resulta interesante citar un estudio adelantado vía e-mail “a varias personas de habla hispana en Latinoamérica quienes ofrecían sus órganos con ánimo de lucro, respecto de lo ético y lo legal de sus ofrecimientos”26. Entre las conclusiones más importantes a que llega la citada investigación, se clasifican las respuestas de los encuestados según su postura en acuerdo o desacuerdo sobre su oferta desde lo ético o desde lo jurídico, en algunos apartes el documento señala:

 

El resto de posiciones éticas son claras respecto del no, pero, cuando se contrastan con las posiciones jurídicas, se aprecia una franca incoherencia: lo que consideran que no es ético, les parece que debería ser legal. Es más, incluso argumentan las razones por las cuales sí debería permitirse normativamente27.

 

Como se ve, los principales extremos del debate se ubican en la condición de gratuidad del trasplante de órganos, lo que lo ubicaría como una práctica social altruista, solidaria, incluso desinteresada y de otro lado, la posibilidad de obtener un beneficio económico por parte del donante. Este planteamiento inserta elementos de interés económico que de una u otra manera superan el análisis ético y se acercan a los límites del derecho. En ese orden de ideas, vale la pena observar qué desarrollo ha tenido el derecho sobre el trasplante de órganos en algunos países de América.

En México, está prohibido de manera expresa el comercio de órganos, tejidos y células, se exceptúa del concepto del interés comercial al cobro de costos derivados del procedimiento28. Caso similar se da en Puerto Rico, donde se habla del trasplante sin compensación y se reconoce la posibilidad de compensar los gastos incurridos en la donación29.

En Perú se cuenta también con una ley que se refiere en concreto a la donación de órganos y tejidos, pero la enmarca dentro de principios de altruismo, voluntariedad y gratuidad, entre otros30. De ese mismo tenor son las normas que al respecto se han establecido en países como Chile31, Honduras32, Venezuela y Ecuador33. En Colombia, el Decreto 2363 de 25 de julio de 198634, artículo 16, dispuso:

 

Prohíbase cualquier retribución o compensación por los órganos o componentes anatómicos destinados a ser trasplantados o a otros fines terapéuticos o de investigación.

 

Más adelante surge la Ley 919 de 22 de diciembre de 200435 que señala:

Artículo 1.º La donación de componentes anatómicos; órganos, tejidos y fluidos corporales deberá hacerse siempre por razones humanitarias. Se prohíbe cualquier forma de compensación, pago en dinero o en especie por los componentes anatómicos36.

 

Como se puede entender de la normatividad citada en el derecho comparado, los países han desarrollado una regulación sobre todo basada en la donación y la han ligado a principios que se armonizan con los valores que desde la Constitución iluminan el trasegar de las naciones, como es el caso de la solidaridad, la colaboración o el altruismo, pero detener el análisis en este momento sería como negar el escenario de la realidad, que es por último donde se desenvuelve el componente teleológico del derecho y donde suelen sucederse acontecimientos más allá de toda teoría.

Tal es el caso del tráfico de órganos, que puede definirse como el mercado clandestino entre intermediarios, donantes y donadores a cambio de una retribución, por lo general económica, donde lo establecido por las normas se desconoce y se crea un espacio de negociaciones, lo cual conlleva a la definición de precios, pagos, condiciones y –en algunos casos– acuerdos o –en otros– degradantes delitos de trata de personas, asesinatos o extracción de órganos por vía del sometimiento.

Está práctica, como se dijo antes en alguna de las primeras consideraciones de este artículo, modifica el rumbo del debate meramente regulador de una circunstancia llena de humanismo y lo traslada al tema de las responsabilidades penales de quienes a toda costa esperan obtener lucro a partir de la demanda de órganos por parte de pacientes que ven en el trasplante su única esperanza y que por lo general, hacen parte de familias adineradas con capacidad de ofertar. Se habla entonces de dos posibilidades: por un lado, quienes por razones económicas ofrecen uno de sus órganos a cambio de una suma de dinero que les permitirá al menos solucionar un problema temporal; y del otro, quienes se lucran al ofrecer órganos que consiguen, como ya se dijo, a partir de la comisión de graves delitos con lo que establecen un mercado ilegal, atroz y que implica la práctica permanente de acciones que violan los derechos humanos. Ante tales circunstancias, los países se han visto obligados a adoptar medidas fuertes desde el poder punitivo y coercitivo que la legitimidad y el derecho les otorgan.

En ese orden de ideas, es necesario establecer que el tráfico de órganos, se define de manera técnica como:

 

la obtención, transporte, transferencia, albergue o recepción de personas vivas o fallecidas o de sus órganos por medio de amenazas, uso de la fuerza o cualquier forma de coerción, secuestro, fraude, engaño, abuso de poder o de vulnerabilidad, tanto por el que entrega el órgano como por el que lo recibe, incluyendo pago por terceros o beneficios para lograr la transferencia o el control de un potencial donante, con el propósito de explotación para extraer órganos para trasplante37.

 

Ahora bien, se plantea un acápite final sobre la política criminal en Colombia frente al tráfico de órganos, no sin antes advertir que es aún muy amplia la revisión documental que se requiere y señalando además que la investigación que se adelante deberá circunscribirse al caso colombiano.

 

V. Alcance de la política criminal

frente a los delitos relacionados con

el tráfico de órganos en Colombia

 

Iniciar una disertación acerca de la política criminal colombiana sobre los delitos relacionados con el tráfico de órganos, requiere pensar en el bien o los bienes jurídicos que se pretenden amparar con los tipos penales que para el efecto se llevan a la legislación positiva.

De una parte, podría considerarse el derecho a la vida y a la salud como bienes a preservarse, en simultáneo, podría ubicarse la buena fe en relación con el respeto a la facultad de decidir de las personas, como el elemento que quiere protegerse con los tipos normativos a los que se alude, sin embargo, estos tres bienes jurídicos no abarcan los conceptos éticos, bioéticos y médicos que conducen al reproche social y jurídico penal del tráfico de órganos.

Si se ubican tan solo el derecho a la vida y a la salud como los núcleos jurídicos a los que se circunscriben los tipos penales del tráfico de órganos, retornamos a la época anterior a la Ley 919 de 2004 ya citada, cuando estos delitos no existían de manera autónoma en el ordenamiento jurídico nacional. En aquel entonces, las conductas correspondientes a la compraventa de órganos solo se hacían punibles si encuadraban en lesiones personales, en el homicidio o su tentativa, de manera que:

 

antes de la Ley 919 en Colombia, se podía comprar y vender órganos humanos a título oneroso. Como por ejemplo, la venta de órganos simétricos entre vivos, siempre que no existiera ningún vicio del consentimiento, la venta de cualquier órgano después de la muerte y la venta del cadáver o algunas de sus partes38. Además, que existía la presunción de donación cuando los deudos no manifestaban lo contrario dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte de una persona39.

Siendo que el legislador encuentra necesario desarrollar una tipología penal que sancione las conductas relacionadas con la comercialización de órganos humanos, con independencia de que los mismos procedan de persona viva o fallecida y que la transacción cuente o no con el consentimiento de los parientes, resulta claro que los bienes jurídicos que se pretenden proteger abarcan un campo mayor a los bienes de la vida y la salud.

Otro punto de vista consideraría que el juicio de reproche penal que se hace sobre la conducta aludida no se encuentra tanto en la afectación a la vida y a la salud, sino en las características del negocio que se plantea, puesto que afecta la buena fe al presentarse sin el consentimiento de aquel de quien proviene el órgano a comerciar, o en un estado alterado del consentimiento, dada una profunda necesidad económica que le lleva a enajenar una parte de su propio cuerpo.

Si se sostiene este planteamiento, se aleja todo sentido humanitario del debate jurídico, limitándolo a la formulación de una tipología especial diseñada para evaluar la licitud de una transacción comercial y remitiéndose a penalizar la afectación a la buena fe o el vicio en el consentimiento por su ausencia o una suerte de vicio por alteración en el mismo, dado el aprovechamiento de una condición de necesidad económica de quien opta por vender. Se pueden encontrar algunas posturas jurídicas de tratadistas cercanas a esta consideración como la siguiente:

 

como política criminal para combatir este tipo de delincuencia que surge con el tráfico de órganos en forma irregular, es aplicable la educación, la formación cultural a la comunidad y que mediante una ley todos los colombianos seamos donantes de órganos una vez fallecidos y permitir la trasferencia de órganos en forma remunerada siempre que se haga en un establecimiento clínico, hospital o banco de órganos debidamente autorizado […] y se haga en forma voluntaria con información al paciente40.

El sentido de la penalización del tráfico de órganos trasciende el amparo de los bienes jurídicos mencionados: la vida, la salud y la buena fe en la transacción e implica, como se ha dicho, un sustento ético, bioético y médico que parte del reconocimiento del ser humano como un complejo del cual la vida física o fisiológica y la capacidad de negociación, hacen sólo una parte que involucra a otras, amplia e históricamente reconocidas por el derecho tales como: la dignidad humana, la intimidad, la libertad de conciencia, la integridad. Estos bienes jurídicos, que no son cuantificables, cosificables, medibles, ni enajenables son los núcleos jurídicos que deberían encontrarse al amparo de los tipos penales referentes al tráfico de órganos. Considerar que la vida y el cuerpo humano no pueden ser objeto de transacción comercial por la dignidad que tienen, es el sustento ético que permite postular que el núcleo de la integridad personal es el bien jurídico que ha de ser amparado por la tipología penal de la prohibición del tráfico de órganos y que, aún más, este bien jurídico puede protegerse antes del nacimiento y con posterioridad a la muerte, de manera idéntica a lo que ocurre con los derechos civiles patrimoniales de los naciturus y con el amparo de derechos civiles después de la muerte.

 

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* Abogada de la Universidad Cooperativa de Colombia, con diplomados en: Nuevos Códigos, en Penal y Procedimiento Penal, actualización en Derecho, Sistema Penal Acusatorio; Especialista en Derecho Procesal Penal de la Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Probatorio de la Universidad Sergio Arboleda. Oficial Mayor en Juzgados Civil y Penal, Auxiliar Judicial de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, Juez Penal Municipal de Infancia y Adolescencia en Tumaco Nariño; e-mail: [dayraal@hotmail.com].

Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas

issn 2346-0377 (en línea) vol. IX, n.º 17, enero-junio 2018, Dayra J. Aguilar L. pp. 7 a 28

1 Protocolo adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Economicos, Sociales y Culturales, disponible en [https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html].

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Sentencia de 21 de mayo de 2013, voto razonado del juez Alberto Pérez Pérez, disponible en [http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_261_esp.pdf]. En este texto el juez Pérez Pérez explica las razones que permitieron a la cidh ocuparse del tema del derecho a la salud, aun cuando en su criterio no hace parte de la competencia fijada por el artículo 62 de la Convención Americana y el artículo 19, párrafo 6, del Protocolo de San Salvador; pese a lo anterior, aclara cómo la relación estrecha entre la salud y el derecho a la vida, a la integridad personal e incluso al acceso a la justicia, permiten que el litigio sea abordado por este tribunal.

3 “Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos y el turismo de trasplantes”, en Gaceta Médica México, vol. 145, n.º 3, 2009, disponible en [http://www.medigraphic.com/pdfs/gaceta/gm-2009/gm093m.pdf].

4 Keneth Norrie. “Human tissue transplants: Legal liability in different jurisdictions”, International and Comparative Law Quarterly, vol. 34, n.º 3, 1985; pp. 442 a 453. Citado por Juan M. Carral Novo y Jaime Parellada Blanco. “Aspectos históricos y bioéticos sobre los trasplantes de órganos”, Revista Cubana de Medicina Intensiva y Emergencias, n.º 2, 2003, pp. 80 a 83, disponible en [http://www.bvs.sld.cu/revistas/mie/vol2_1_03/mie11103.pdf?Horde=133afb8874924cce5de].

5 Nacido Marie Joseph Auguste Carrel-Billiard, Sainte-Foy-lès-Lyon, Francia, 28 de junio de 1873-París, 5 de noviembre de 1944.

6 Alexis Carrel. La technique opératoire des anastomoses vasculaires et de la transplantation des viscères, Lyon, Association Typographique, 1902. Citado por: P. Patricio Burdilesque y G. Octavio Rojas. “Algunas reflexiones éticas sobre los trasplantes de órganos sólidos”, Revista Médica Clínica Las Condes, vol. 21, n.º 2, marzo de 2010, pp. 315 a 328, disponible en [https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0716864010705411].

7 Carral Novo y Parellada Blanco. “Aspectos históricos y bioéticos sobre los trasplantes de órganos”, cit.

8 Rosa Angelina Pace. “Aspectos éticos de los trasplantes de órganos”, en Cuadernos del programa regional de bioética, Santiago de Chile, Organización Panamericana de la Salud –ops– y Organización Mundial de la Salud –oms–, n.º 4, 1997, pp. 149 a 170. Citado por: ídem.

9 Pedro Medina Montañés. “El trasplante renal, pionero y motor de los trasplantes de órganos”, en José B. Pérez Bernal (coord. científico). Actualizaciones en trasplantes 2009, Sevilla, Hospitales Universitarios Virgen del Rocío, 2009, pp. 337 a 341, disponible en [http://www.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdesalud/hhuuvr/extranet/CmsHUVR/galerias/documentos/publicaciones/trasplantes/actualizacionesentrasplantes2009.pdf].

10 Burdiles y Rojas. “Algunas reflexiones éticas sobre los trasplantes de órganos sólidos”, cit.

11 John P. Merrill, Joseph Murray, J. Hartwell Harrison y Warren R. Guild. “Successful Homotransplantation of the Human Kidney Between Identical Twins”, jama, vol. 160, n.º 4, 1956, pp. 277 a 282. Citado por: Carral Novo y Parellada Blanco. “Aspectos históricos y bioéticos sobre los trasplantes de órganos”, cit.

12 Alabama, 14 de mayo de 1918-Mississippi, 19 de febrero de 2003.

13 Jennifer Hardy, W. Richard Webb, Monique Dalton y George R. Walker. “Lung Homotransplantation in Man”, jama, vol. 186, n.º 12, 1963, pp. 10 a 65. Citado por: Carral Novo y Parellada Blanco. “Aspectos históricos y bioéticos sobre los trasplantes de órganos”, cit.

14 Le Mars, Iowa, 11 de marzo de 1926-Pittsburgh, Pennsylvania, 4 de marzo de 2017.

15 Thomas Earl Starzl, Marcharo y von Kavila. “Homotransplantation of the Liver Humans”, Surgery, Gynecology & Obstetrics, vol. 177, 1963, pp. 10 a 65. Citado por: Carral Novo y Parellada Blanco. “Aspectos históricos y bioéticos sobre los trasplantes de órganos”, cit.

16 Beaufort West, Sudáfrica, 8 de noviembre de 1922-Pafos, Chipre, 2 de septiembre de 2001.

17 Christiaan Barnard. “The Operation, a Human Cardiac Transplant; an Intern Report of a Successful at Groote School Hospital”, en South African Medical Journal, vol. 41, 1967, 1271. Citado por: Carral Novo y Parellada Blanco. “Aspectos históricos y bioéticos sobre los trasplantes de órganos”, cit.

18 Carral Novo y Parellada Blanco. “Aspectos históricos y bioéticos sobre los trasplantes de órganos”, cit.

19 “La ética de Kant está basada en la noción de autonomía. La genial idea de que todo ser humano se puede dar sus propias leyes. En la medida en que sólo se apela a la razón de los individuos y no a su idea del bien, podemos decir que la ética de Kant es una ética para ciudadanos, es decir, para individuos libres e iguales. En el entendido moderno que tomamos a todos los seres humanos como libres e iguales”. Hernán Martínez Fierro. “Kant, una ética para la modernidad”, Revista Diálogos de Saberes, n.º 24, enero-junio de 2006, pp. 181 a 194, disponible en [http://www.unilibre.edu.co/dialogos/admin/upload/index.php?act=view&id=166].

20 Immanuel Kant. La metafísica de las costumbres, Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho (trads.), Madrid, Tecnos, 1989, p. 283. Citado por: Ernesto Garzón Valdés. “Algunas consideraciones éticas sobre el trasplante de órganos”, Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n.º 1, octubre de 1994, pp. 152 a 190, disponible en [http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/isonomia-revista-de-teoria-y-filosofia-del-derecho-3/html/p0000011.htm#I_14_].

21 Königsberg, Alemania, 22 de abril de 1724-12 de febrero de 1804.

22 Rafael Reyes-Acevedo. “Ética y trasplantes de órganos: búsqueda continua de lo que es aceptable”, Revista de Investigación Clínica, vol. 57, n.º 2, marzo-abril de 2005, pp. 177 a 186, disponible en [http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-83762005000200011].

23 Ídem.

24 Ídem.

25 Miguel Ángel de Frutos. “Ética en donación de órganos: una alianza rentable”, en Cuadernos de Medicina Forense, vol. 21, n.os 1 y 2, pp. 50 a 56, disponible en [http://scielo.isciii.es/pdf/cmf/v21n1-2/original6.pdf].

26 Gustavo Adolfo García Arango. “Compraventa de órganos por internet: conceptos éticos y jurídicos de los oferentes”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 40, n.º 113, julio-diciembre de 2010, disponible en [https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/1038/936].

27 Ídem. El estudio citado se planteó: “El objetivo general buscaba analizar las implicaciones éticas y jurídicas de la disposición con motivación económica de componentes humanos desde la perspectiva de las personas que ofrecían sus órganos a través de la red de Internet con intereses monetarios”.

28 Congreso de los Estados Unidos Mexicanos. Ley General de Salud, Diario Oficial de la Federación, 7 de febrero de 1984, disponible en [http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4652777&fecha=07/02/1984]. “Artículo 327: Está prohibido el comercio de órganos, tejidos y células. La donación de éstos se regirá por principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito. No se considerarán actos de comercio, la recuperación de los costos derivados de la obtención o extracción, análisis, conservación, preparación, distribución, transportación y suministro de órganos, tejidos y células, incluyendo la sangre y sus componentes”.

29 Asamblea Legislativa de Puerto Rico. Ley 296 de 25 de diciembre de 2002, “Ley de Donaciones Anatómicas de Puerto Rico”, disponible en [http://www.lexjuris.com/lexlex/Leyes2002/lexl2002296.htm]. “Artículo 9.º: Las donaciones de la totalidad o parte del cuerpo o de órganos para trasplante vivo no serán objeto de compensación o remuneración de clase alguna. No se entenderá como violación de esta sección el que el donatario u otra persona pague los gastos realmente incurridos en la donación”.

30 En Perú, Congreso de la República del Perú. Ley 28.189 de 16 de marzo de 2004, Ley General de Donación y Trasplante de órganos y/o tejidos humanos, Diario Oficial El Peruano, de 18 de marzo de 2004, disponible en [http://www.academia.edu/15661125/LEY_No_28189.-Ley_general_de_Donación_y_Trasplante_de_Órganos_y_o_Tejidos_Humanos_LEY_GENERAL_DE_DONACIÓN_Y_TRASPLANTE_DE_ÓRGANOS_Y_O_TEJIDOS_HUMANOS]. Artículo 2.º “Son garantías y principios de la donación y trasplante de órganos y tejidos: 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. 2. La voluntariedad, altruismo, solidaridad, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y el anonimato. 3. La equidad en la selección y el acceso oportuno al trasplante de los posibles receptores. 4. La adopción de medidas necesarias para minimizar la posibilidad de transmisión de enfermedades u otros riesgos a la vida o la salud y asegurar las máximas posibilidades de éxito del trasplante. 5. El establecimiento de sistemas de evaluación y control”.

31 Ministerio de Salud de Chile. Ley 19.451 de 29 marzo de 1996, “Establece normas sobre trasplante y donación de órganos”, Diario Oficial, n.º 35.438, de 10 de abril de 1996, disponible en [http://www.sml.gob.cl/transparencia/transparencia2009/archivos_transparencia/marco/09.-LEY-19451_SOBRE%20TRANSPLANTES%20Y%20DONACIÓN%20DE%20ORGANOS.pdf].

32 Corte Suprema de Justicia, República de Honduras. Decreto número 131, Ley de trasplante y extracción de órganos y tejidos humanos, 11 de noviembre de 1982, Diario Oficial La Gaceta, n.º 24.029, de 7 de junio de 1983, disponible en [http://redceih.bvs.hn/wp-content/uploads/2016/12/Ley.de_.Trasplante.y.extraccion.de_.organos.y.tejidos.humanos.pdf].

33 En Venezuela, Asamblea Nacional, República Bolivariana de Venezuela. Ley sobre trasplantes de órganos y materiales anatómicos en seres humanos, de 3 de diciembre de 1992, Gaceta Oficial, n.º 4.497 Extraordinario, de 3 de diciembre de 1992, disponible en [http://www.transplant-observatory.org/download/ley-sobre-trasplante-de-organos-y-materiales-anatomicos-en-seres-humanos-1992-law-on-organ-and-anatomical-components-transplants-venezuela/]; en Ecuador, Congreso de la República del Ecuador. Ley n.º 58, de Trasplante de órganos y tejidos, de 20 de julio de 1994; en Bolivia, Estado Plurinacional de Bolivia. Ley n.° 1716 de 5 de noviembre de 1996, Gaceta Oficial, n.º 1958, de 5 de noviembre de 1996, disponible en [http://www.derechoteca.com/gacetabolivia/ley-1716-del-05-noviembre-1996/]; y en Paraguay, Poder Legislativo de Paraguay. Ley n.º 1246 de 19 de mayo de 1998, “De trasplantes de órganos y tejidos anatómicos humanos”, disponible en [https://paraguay.justia.com/nacionales/leyes/ley-1246-may-19-1998/gdoc/].

34 Diario Oficial, n.º 37.571, de 1.º de agosto de 1986, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14589].

35 Diario Oficial, n.º 45.771, de 23 de diciembre de 2004, disponible en [http://www.alcaldibogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15507].

36 Esta ley está en concordancia con la Ley 985 de 26 de agosto de 2005, “Por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección de víctimas de la misma”, Diario Oficial, n.º 46.015, de 29 de agosto de 2005, disponible en [https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0985_2005.htm]. En el artículo 3.º de esta norma se señala la extracción de órganos como una forma de explotación.

37 Mario Uribe (trad.). “Declaración de Estambul en relación al tráfico de órganos y turismo en trasplante”, Revista Médica de Chile, 2009, vol. 137, n.º 8, 2009, pp. 1117 a 1121. Para tratar de manera urgente los problemas cada vez mayores de turismo de trasplantes y tráfico de los donantes de órganos ante la escasez mundial de órganos para trasplante, un Comité Directivo convocado en Dubái en diciembre de 2007 por la Sociedad de Trasplantes y la Sociedad Internacional de Nefrología, se hizo cargo del trabajo preparatorio para la reunión. El borrador de la declaración de dicho comité se divulgó y revisó de acuerdo con los comentarios formulados por más de 150 representantes convocados a esta reunión. La Declaración de Estambul se llevó a cabo del 30 de abril al 2 mayo de 2008; representa el consenso de los participantes, los cuales fueron seleccionados de acuerdo con las siguientes consideraciones: vínculos del país con la Sociedad de Trasplantes que representa prácticamente a todos los países con programas de trasplantes, representantes de sociedades internacionales y el Vaticano, personas con cargos directivos en nefrología y trasplantes, participantes en el ámbito de políticas públicas de trasplante de órganos, eticistas, antropólogos, sociólogos y especialistas en cuestiones jurídicas, de prestigio por sus publicaciones sobre la política y la práctica de los trasplantes”. Ver “Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos y el turismo de trasplantes”, cit.

38 Yolanda M. Guerra García y Álvaro Márquez Cárdenas. “Bioética, Trasplante de órganos y derecho penal en Colombia”, Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. xiv, n.º 28, 2011, pp. 45 a 59, disponible en [http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87622536004].

39 Congreso de la República de Colombia. Ley 73 de 20 de diciembre de 1988, “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos”, Diario Oficial, n.º 38.623, de 21 de diciembre de 1988, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14524].

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