Lo que queda
La revolución del
derecho como estética
Lo que queda
La revolución del
derecho como estética
Morris L. Ghezzi
Natale Magarelli (traducción)
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
Queda prohíbida la reproducción por cualquier medio físico o digital de toda o un aparte de
esta obra sin permiso expreso del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-.
Publicación sometida a evaluación de pares académicos (Peer Review Double Blinded).
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ISBN
978-958-5535-07-7
© Morris L. Guezzi, 2017
© Traducción: Natale Magarelli 2017
© Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-, 2019
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Ilustración de portada: Carla Tolomeo. Mandrágora (s. f.)
Diseño de carátula y composición: Harold Rodríguez Alba
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Editado en Colombia
Published in Colombia
A Cesare, hermano y amigo,
por los muchos momentos de intercambio y de vida.
Contenido
Introducción a la edición colombiana
Simonetta Balboni Ghezzi / Germán Silva García
13
Premisa
15
Prefacio
Domenico Mazzullo
19
Introducción
Placer, derecho y burocracia. En memoria de Morris Ghezzi
Giulio Giorello
27
Maurus a libertate
Hace cuatro meses que te has ido y, si es así, ¿a dónde?
Simonetta Balboni Ghezzi
31
Lo que queda despúes:
Observaciones sobre la última obra de mi hermano
Furio S. Ghezzi
39
Lo que queda:
La revolución del derecho como estética
Morris L. Ghezzi
47
I.
Lo ilícito como elección de riesgo:
¿Cumplir o no cumplir con la norma jurídica?
48
II. El engendrar como homicidio: ¿El niño tiene derechos
antes de nacer, que limitan el derecho de los padres?
57
III. Lo obsceno en la decisión de la justicia institucionalizada
68
IV. Frasear sintético sobre la vida y la muerte
77
9
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Apéndices
105
Reflexiones de una criminóloga
dedicada a la filosofía del derecho
Isabella Merzagora
107
I.
Para introducir
107
II.
Hasta dónde la elección de adherir a las normas es arbitraria
109
III. Hasta dónde la estética se puede definir arbitraria
114
IV. Si ética y estética son realmente tan diferentes entre ellas
117
V.
¿Hay una conclusión?
El devenir del derecho:
Reflexiones acerca de las concepciones jurídicas
Claudia Roxana Dorado
127
I.
Introducción
127
II.
Las elecciones, el gusto, el interés, la ilusión, en el derecho
129
III. De la reflexión empírica a la teórica, desde el derecho en
la teoría o las teorías del derecho a la aplicación del derecho
132
IV. Conclusión
133
Método de investigación del riesgo social
Dennis Chávez de Paz
137
10
Contenido
Existencialismo y nihilismo como límites
abiertos del positivismo jurídico
Marco A. Quiroz Vitale
151
I.
Una nota personal: Lo que queda
151
II.
Hacia el nihilismo
152
III. Nihilismo jurídico y sociología jurídica:
Un enfoque alternativo
156
IV. Nihilismo y existencialismo
157
V. Conclusiones
159
El derecho como estética:
Entre arbitrariedad y conflicto
Enrico Damiani di Vergada Franzetti
163
I.
Obervaciones psico-sociológicas-jurídicas
sobre el ilícito penal
163
II. La condición de reciprocidad en las relaciones padres-hijos:
Para una forma de responsabilidad generacional
178
III. Los intereses subyacentes al decidir:
Entre libertad y responsabilidad
183
Bibliografía
191
11
Introducción a la edición colombiana
Simonetta Balboni Ghezzi / Germán Silva García
Lo que queda. La revolución del derecho como estética es una obra pós-
tuma, que se ha publicado después de la repentina y prematura desa-
parición del Autor del mundo académico, científico y cultural italiano,
en el que había contribuido ya desde finales de la década de los años
1970 mediante investigaciones, debates, publicaciones, clases y confe-
rencias a hacer viva y vital la Sociología del Derecho, la Sociología de la
Desviación y la Sociología del Trabajo.
El libro, al que el Profesor Morris L. Ghezzi trabajó duro hasta el
último, entregándolo terminado y listo para la publicación con Mime-
sis, en la serie ideada y fundada por él “Law without Law”, representa
la continuación y la conclusión (si se puede hablar de conclusión, dada
la amplitud y la apertura de los temas tratados en ambas obras) del
anterior El derecho como estética (2016)1.
Las páginas que se le ofrecen al lector son una integración orgánica
de las temáticas afrontadas en el libro anterior, dado que contienen
una casuística, que entra en más ámbitos (lo ilícito como riesgo social,
los derechos del que va a nacer, lo obsceno en la decisión/aplicación de
la justicia), al interior de la que se actúa y opera con eficacia la teoría
del derecho como estética.
Una teoría, esta última, que se basa no en juicios de valor sino en
los de hecho, que se enfoca por lo tanto en los cánones del relativismo,
del pluralismo, del perspectivismo, de la posibilidad de refutar, de la
observación y de la experiencia sensorial.
Empezando por el análisis empírico de los hechos, la teoría del dere-
cho como estética no define ni determina un modelo ideal por alcanzar,
1
Morris L Ghezzi. Il diritto come estetica, Milán, Mimesis, 2016.
13
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
a nivel subjetivo, social o jurídico, sino constituye una interpretación
de lo real que, basándose en la efectividad de los comportamientos se-
gún el criterio estético me gusta/no me gusta, conlleva una “revolu-
ción” ya que pone, en el perenne conflicto de lo real, un verdadero y
propio cambio cultural.
El Autor, a quien el Profesor Renato Treves (fundador de la asigna-
tura de Sociología del Derecho en Argentina y luego en Italia) definió,
en su última clase académica, en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Milán, como su “Último Estudiante”, intenta, en esta última
obra final, encontrar una confirmación empírica de su teoría, no solo
mediante la casuística que se ha mencionado, sino también con unas
poesías que, según un método muy pesonal y muy original, constituyen
la demostración puntual de las afirmaciones y de las demostraciones
que había planteado.
Como curator de la obra de mi marido, me ha parecido interesante
someter este texto suyo a la lectura de algunos entre los más importan-
tes pensadores del panorama sociológico-jurídico italiano e interna-
cional y esto ha llevado a la producción de ensayos sugestivos, presen-
tes en el Apéndice, que son las “reacciones en caliente” a la propuesta
cultural del derecho como estética.
Aprovecho la ocasión para agradecer a las Profesoras Isabella
Merzagora, Claudia Roxana Dorado, los Profesores Doménico Maz-
zullo, Giulio Giorello, Denis Chavez de Paz, Marco Quiroz Vitale,
el Doctor en investigación Enrico Damiani di Vergata Franzetti y la
artista Carla Tolomeo quien, con sus escritos y dibujos, han contri-
buido a enriquecer y desarrollar las temáticas expuestas.
Un agradecimiento particular para el Profesor Germán silva Gar-
cía* por su fuerte deseo de proponer y promover esta publicación en
Colombia, por su sintonía científica y cultural al pensamiento de Mo-
rris L. Ghezzi y por su sentida y partícipe amistad que hace posible
esta edición en lengua española.
Finalmente, le agradezco al profesor Natale Magarelli por su pre-
cisa traducción.
*
Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, en Bogotá y
Director General del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-.
14
Premisa
Este libro de Morris L. Ghezzi, titulado Lo que queda. La revolución
del derecho como estética, es su último texto, escrito entre el otoño del
2016 y el invierno del 2017, terminado e imprimido unas semanas an-
tes de sus últimos días.
La obra ha sido redactada en un paréntesis temporal de calma, en
un período final de años muy problemáticos y, a veces, dramáticos,
especialmente por el hecho de que la vida había impuesto al Autor
prepotentes preguntas existenciales, rompiendo un poco, también, su
“sentimiento de fe en la libertad”.
El texto de Ghezzi, breve y compacto, se articula en una primera
parte, en la que se tratan teorías sociológico-jurídicas iluminantes y
muy originales, y una segunda, que propone algunas poesías seleccio-
nadas, de perfil muy personal; además se enriquece con una serie de
aportaciones que colegas y amigos, con los que el Autor entretuvo co-
laboraciones e intercambios culturales durante su larga carrera uni-
versitaria, y que han tenido la cortesía de enviar, para dar forma a este
proyecto editorial.
Se trata de artículos, ensayos, ideas, reflexiones, profundizaciones,
sugerencias surgidos y estimulados por los temas tratados por el Au-
tor; a todo ello se mezclan, aumentando su tamaño y su significado, los
maravillosos dibujos, alegóricos y algo cáusticos y paradójicos, en dos
palabras “fuertemente vitales” de la pintora Carla Tolomeo.
A la artista, a las profesoras Merzagora y Dorado, a los profesores
Giorello, Mazzullo, Chávez de Paz, Quiroz Vitale, Dalla Vigna y al
doctor de investigación Damiani di Vergada Franzetti, un agradeci-
miento por la amistad demostrada y por apoyar y compartir la idea de
publicar este libro, impactante y revolucionario, como ya dice su título,
junto a sus reacciones inmediatas.
15
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Por último, una advertencia necesaria.
En sus obras, que han marcado todo su camino académico y no sólo,
el Autor expresa siempre una puntualización metodológico-científica,
que distingue los hechos de las valoraciones ocupándose sólo de los
primeros, siguiendo un discurso de ciencia descriptiva, que se contra-
pone a la prescriptiva y, en el caso de esta última, sólo admite la parte
basada en valores relativos, históricos y prospectivos1; además, la dis-
tinción entre sociología del derecho y política está clara por pertenecer
a las disciplinas prescriptivas por definición que encuentran en el na-
turalismo jurídico clásico, o en el voluntarismo actual, su razón de ser2.
Pues, a la luz de estas aclaraciones, Lo que queda. La revolución del
derecho como estética, no es un texto que necesita continuaciones (por
no presentar soluciones a los problemas que plantea), o que se ha que-
dado sin concluir (por no enseñar remedios, medicamentos o vías de
salida), sino más bien, en línea con una elección metodológica ad hoc,
demanda y destina a los órganos políticos competentes el deber de res-
ponder a las problemáticas surgidas y puestas en relieve.
1
“El método positivista de investigación [...] manifiesta indiscutiblemente las característ-
cas de tratar de manera unitaria el estudio de lo real, de la naturaleza, de basar sus co-
nocimientos en la irrenunciable distinción entre valoraciones y hechos.” M. L. Ghezzi.
Diversità e pluralismo, Milán, Raffaello Cortina, 1996, p. 61.
“... Un sector y un modelo de estudios basados en la investigación científica e inspirados
por valores anti absolutisticos, por citar a Popper y antitotalitarios”. M. L. Ghezzi. Diver-
sità e pluralismo, cit. , p. 4.
2
Nace [...] ese fenómeno que Bobbio indica con la expresión “política cultural”, y que se
contrapone a la “política de la cultura” propia de los intelectuales. La política cultural, así
entendida, tiende a distorsionar los hechos y a proponerlos modificados según necesida-
des y finalidades políticas precisas. Plasma la realidad a su uso [...] hasta crear la figura
típica de la verdad política, o sea de la verdad deducida por presupuestos de valoración”.
Morris L. Ghezzi. Devianza tra fatto e valore nella sociologia del diritto, Milán, Giuffrè,
1987, p. 26.
“La detección de una regularidad de manifestación de los eventos sociales, en los lími-
tes de las probabilidades cuantificables estadisticamente, permite sea descriibir el tejido
que reúne todas las acciones humanas, individuales y colectivas, sea evidenciar eficaces
medidas de transfomación social, cuyas elección y realización no recaen en las compe-
tencias del sociólogo del derecho, sino en las del político”. Morris L. Ghezzi. Diversità e
pluralismo, cit., p. 2.
“Por lo que concierne la capacidad de las ciencias de condicionar y transformar los com-
portamientos humanos [...] el uso de dicha capacidad puede plantear problemas de tipo
ético, que deben encontrar respuesta en una sede diferente de la científica y, en particu-
lar, en la sede política.” Morris L. Ghezzi. Diversità e pluralismo, cit., pp. 133 y 134.
16
Premisa
Y finalmente, a nivel micro-sociológico, devuelve a la interioridad de
los individuos su elaboración personal.
Simonetta Balboni Ghezzi
Furio Ghezzi
17
Prefacio
Domenico Mazzullo
Conocí al hermano Morris L. Ghezzi, el profesor Morris L. Ghezzi,
hace un año, cuando en Milán, en L’Umanitaria, intervine, junto a otros
relatores, en el tema del fin de vida, al que le había dado el nombre de
“el derecho a morir con dignidad”.
“Dignidad”. Porque en mi experiencia de médico y de psiquiatra es
justo esa dignidad que los pacientes piden que se le garantice, cuando
se acerca la hora de morir. Los pacientes no le tienen miedo al dolor
físico, sino al dolor moral de la pérdida de su dignidad.
En la primera fila estaba sentado un señor con gafas y bastón al que
se sujetaba, y me observaba atento; instintiva e inconcientemente, al
poco tiempo, me di cuenta que mi mirada se dirigía insistente y princi-
palmente a él, pasando por alto sin querer a los demás de la audiencia,
casi raptado, impresionado, por una inexplicable sintonía.
Cuando terminé de hablar, era el último orador, ese señor, sujetán-
dose a su bastón y visiblemente sufriendo, se me acercó, me sonrió, se
presentó, me apretó fuerte la mano y mirándome fijo a los ojos, con
una intensidad y una profundidad que nunca olvidaré, me dijo con voz
calma, seria, muy firme: “Iré pronto a Roma para pedirte ayuda”.
Ese señor era Morris Ghezzi.
No vino a Roma. Quizás no hubo tiempo. No me dijo qué ayuda me
pediría, pero yo sentí que lo había entendido y nos apretamos la mano
durante un largo rato mirándonos a los ojos.
Quizás los dos entendimos que habíamos entendido.
Éste es el recuerdo, ésta es la imagen que tengo de Morris Ghezzi.
Éste es el pensamiento de él que llevo en mi corazón.
Un primero y, al mismo tiempo, último encuentro, pero de esos en-
cuentros que permanecen indelebles en el alma por toda la vida. Pocas
palabras dichas, muchas no dichas, calladas, intuidas, pero que tienen
19
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
el peso y la consistencia que sólo ciertos encuentros entre seres huma-
nos pueden dar.
La noticia de su muerte me causó mucho dolor, pero no me sorpren-
dió, porque había intuido que estaba gravemente enfermo. Me sor-
prendió en cambio la llamada que recibí hace unos días desde Milán de
Simonetta Balboni, mujer de Morris, la palabra viuda me horroriza,
y aunque no me conocía, me preguntó si estaba dispuesto a escribir
el prefacio del último libro de Morris. Entendiendo mi sorpresa, mi
incredulidad, mi desconcierto emocionado, la señora me dijo que Mo-
rris le había hablado de mí, de nuestro encuentro, y por éso ella había
pensado en mí.
Y ahora, indignamente, tengo en mis manos su libro y casi me parece
una profanación, además que un gran honor, leer lo que él había escrito
poco antes de dejarnos definitivamente, pero encuentro el coraje en
pensar que quizás esto es un simulacro, una pálida imagen de aquella
ayuda que quizás me pediría, pero que no le pude ofrecer.
El libro se compone de dos partes, al parecer discordantes, diferen-
tes entre ellas, pero en realidad, y sólo después de leerlo, indispen-
sables una para la otra, complementarias e indisolubles, simbióticas,
aunque totalmente diferentes.
La primera parte es representada por tres ensayos de carácter filo-
sófico-jurídico: Lo ilícito como elección de riesgo: cumplir o no cumplir
con la norma jurídica, el primero, El engendrar como homicidio. ¿El niño
tiene derechos antes de nacer, que limitan el derecho de los padres?, el
segundo, y en fin Lo obsceno en la decisión de la justicia institucionali-
zada, el último.
Confieso que tuve alguna dificultad en leerlos, no por culpa del
Autor, por supuesto, sino porque no estoy acostumbrado al lenguaje
jurídico-filosófico, muy diferente, en su forma y sustancia, del lengua-
je médico, prosaico aunque en el ámbito psiquiátrico, al que sí estoy
acostumbrado. Pero he quedado fascinado, después de leerlo varias
veces, por su agudeza lógica, la pascaliana sutileza de sus razonamien-
tos, las deducciones que se sucedían continuamente, sorprendentes e
inesperadas, en los tres ensayos.
Cada uno de ellos aparecería, a primera vista, aislado, a la luz de la
diversidad y variedad de los argumentos que, al parecer no podrían ser
más disímiles el uno del otro, a juzgar por sus títulos; en cambio, des-
pués de leerlos muchas veces, me ha parecido, a mí que soy un profa-
20
Prefacio
no, de poder encontrar en ellos un hilo conductor, un denominador co-
mún, un hilo rojo sutil que los reunía y los acumulaba o aunaba, en una
línea común de pensamiento secreta, escondida, subterránea, invisible
para los ojos de la razón, pero perceptible con los ojos del corazón, o
por lo menos así lo he entendido yo. Sin quitarle nada al placer de la
lectura y del descubrimiento, creo que el mensaje que el Autor nos ha
querido dejar es el de la absurdidad de la vida, de su inconsistencia, de
su incapacidad de satisfacer nuestras necesidades, si nos paramos en
su superficie, si la miramos sólo en su eje horizontal, si nos quedamos
en la evidencia sin ir más profundo, dentro de nosotros, si no nos rebe-
lamos al sentido común que nos imponen, imperante y omnipresente,
y no proclamamos en cambio nuestra libertad.
Todo esto es particularmente evidente, a mi parecer, en el segundo
ensayo, en su mismo título:
El engendrar como homicidio. ¿El niño tiene derechos antes de nacer,
que limitan el derecho de los padres?
Una pregunta inquietante, triste, al parecer paradójica, pero que ex-
plica toda su consistencia a medida que la argumentación se hace más
cerrada y vinculante, hasta llegar a una conclusión dramática:
El acto del engendrar se debería equiparar a un acto lesivo muy grave hacia el
que va a nacer o hasta a un homicidio, pues la vida no es más que una enfer-
medad con final infausto, o sea, sin metáforas, mortal.
Y más:
En este escenario desolador emerge una fuerte reflexión: ¿la vida es un
valor, merece que se viva? [...] ¿Por qué debería ser pacífico alegrarse por
un nacimiento y sufrir por una muerte, en vez de lo contrario? [...] Por qué
procrear, como comportamiento instintivo y sentado, aunque la vida no tiene
sentido y está llena de dolor?
Cuánto dolor en estas palabras, cuánta desesperación, cuánta soledad
vacía del hombre frente al misterio de la vida que nos abandona, inexo.
El tercer ensayo, Lo obsceno en la decisión de la justicia instituciona-
lizada, al parecer el más técnico, el más jurídico, el menos personal, se
abre con una cita, el célebre aforismo de Efeso a Heráclito:
21
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Panta rei os potamòs, todo fluye como un río. Con este célebre aforismo que
se le atribuye a Heráclito de Éfeso (535 a.C. - 475 a.C.) se intenta describir
el continuo y permanente cambiar de la realidad natural, y, en particular,
humana. No sólo nuestro mundo empírico, mineral, vegetal y animal se
transforma sin cesar, sino también el mismo ser humano, sin solución de
continuidad, se disuelve en su pasado y se renueva en su futuro: como todo
lo pasado borra, así todo lo futuro engendra un ser humano renovado. En este
panorama empíricamente verificable parece obvio interrogarse acerca del
sentido de juzgar un comportamiento humano pasado, irrepetible por ser tal.
He querido citar integralmente las palabras del Autor porque, a mi
parecer, y según una sensación mía (no me puedo olvidar de que soy
un psiquiatra), detrás de una prosa fríamente jurídica, científicamente
lógica, hay una experiencia fuertemente personal, diría casi autorre-
ferencial, de una duda, una incertidumbre, una pregunta apremiante,
que nos afecta a todos cuando reflexionamos sobre nuestro pasado, so-
bre nuestras acciones y las juzgamos con la sabiduría de la experiencia,
con el hacha de nuestra culpabilidad, que sin piedad, inevitablemente,
cae sobre nuestro pasado. Pero, ¿es justo juzgar con la conciencia de
hoy lo que hicimos ayer, pensando hacerlo bien?
Es un pensamiento que nos persigue a todos, sin excepciones, cuan-
do tenemos, afortunadamente, una conciencia moral.
No estoy seguro de haber leído bien, pero esta es la sensación que
me ha dado.
La segunda parte del libro, casi un libro aislado, si no fuera, como ya
he dicho, complementario, indispensable, inalienable de la primera, es
de tono y contenido totalmente diferente, casi opuesto y contrastable,
y está representada por una recopilación de poesías compuestas por el
Autor entre el 31 de mayo de 2015 y el 1.° de noviembre de 2016; tie-
ne un título atractivo y al mismo tiempo conmovedor, Frasear sintético
sobre la vida y la muerte.
Y si, como he afirmado antes, abrir el libro de Morris me ha dado,
junto a una grande emoción y conmoción, la sensación culpable de ha-
cer algo profano, por introducirme en el domicilio privado del Autor, en
esta segunda parte esa sensación inquietante se ha hecho más intensa
y concreta, casi palpable, por penetrar yo no en los cuartos “públicos”
de su casa, sino en los más escondidos y privados, guardados con más
celos, más íntimos y personales, los de su corazón.
22
Prefacio
En la primera parte del libro he conocido y reconocido, de hecho,
al profesor Ghezzi, quien, en la seriedad de una lúcida argumentación
jurídico-filosófica, dejaba aparecer, casi sin saberlo y, quizás, sin que-
rer, su Ser Hombre, ese Ser Hombre que en cambio aparece, más aún
sobresale, absoluto, total, explícito, dominante, incontenible en sus
poesías.
Si de hecho los discursos y las argumentaciones jurídicas surgen de
nuestra mente racional, las poesías en cambio proceden del corazón,
en donde están escondidos, guardados con celos, nuestros pensamien-
tos y sentimientos más profundos, íntimos y personales y de ello bro-
tan de forma espontánea, casi involuntaria y sin someterse a ninguna
crítica, reflexión o supervisión racional.
Las he leído sin parar y sin reflexionar, sin interrupciones, por mie-
do de romper esa atmósfera única e irrepetible que se había creado.
Las poesías no se deben entender, examinar, analizar, como un texto
jurídico, sino sólo sentir, dejar que fluyan dentro de nosotros, en nues-
tro íntimo, para que surjan libremente las emociones.
Fin
Capo di Ponte, 29 de noviembre de 2015
Días malsanos,
enfermos,
como hijos lisiados y deformes,
angustian mi vejez.
Mi vida
se disuelve
como castillo de arena.
Te agradeceré
por el sueño eterno,
no
por el despertar de la mañana
23
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Y más,
Temas gnósticos
Capo di Ponte, 31 maggio 2015
[…]
La muerte
debería concederle
dignidad
al espíritu y
llegar discreta y leve
como huésped agradecido y de respeto,
no como furtivo ladrón.
Emociones. Las poesías de Morris han despertado muchas emociones
en mi alma, pero por encima de todas, soberana sobre todas, está la
sensación conmovedora de un gran dolor, de un sentido de desconcier-
to, de miedo, de soledad frente a lo desconocido.
Desconocido frente al que todos los hombres están solos.
Quizás por esto, querido Morris, hubieras querido pedirme ayuda.
Pero no hubo tiempo. Perdóname.
24
Introducción
Placer, derecho y burocracia.
En memoria de Morris Ghezzi
Giulio Giorello
“Metafísica o fantasía/pueden alabar/no tranquilizar”. Así se expresó
(1.° de noviembre de 2016) Morris Ghezzi en ocasión de la fiesta de
Todos los Santos. “Al terminar la noche” aparecía “un caminante de
capa negra”, de rastro tan luminoso que “confundía” sus rasgos; pero,
al amanecer, los rasgos de aquella aparición se hacían más definidos,
revelando una calavera, mientras “calla/de piedra/toda voz”.
En estas últimas obras he descubierto a Morris como poeta, esen-
cial y apasionado (y no se tome la aparición que describe incierta entre
luces y sombras como una señal de pesimismo de manera. No es así:
hay una coherencia profunda entre la elección del verso y la argumen-
tación del filósofo del derecho: cuando esta falte, le toca a la palabra
poética penetrar “un único presente/ [que] alumbra/las muchas imá-
genes/de mi vida.”).
En el escritorio tengo El derecho como estética (Milán y Udine, Mime-
sis Edizioni, 2016), el libro que Morris me había regalado cuando nos
encontramos para un debate sobre la idea de ley en la perspectiva cientí-
fica (las leyes de la naturaleza) y no en la jurídica (las leyes como normas
de la vida civil). Obviamente, se trataba de dos acepciones diferentes:
pero, relacionadas entre sí en un entramado de alusiones no siempre
fáciles de desenredar. Se preguntaba de hecho Morris en las reflexiones
finales del volumen, teniendo en cuenta las críticas recibidas:
¿Por qué se debería considerar superior, más deseable en absoluto al Cosmos,
el orden, con respecto al Caos, el desorden, si, como demuestra el principio
de entropía, aunque discutido en la sede de ciencia física, es hacia ello que se
mueve nuestro universo?
27
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Con el gusto de la provocación inteligente, Morris añadía ensegui-
da que en ambos casos se trata de “meras preferencias subjetivas”; y
precisaba: “estéticas”. Y con este último adjetivo se entra en el corazón
de la propuesta intelectual de Ghezzi (indicada desde el título del libro
del 2016).
Leyes y normas “existen” sólo si se cree que existen: no son más que
un acto de fe, que termina con su desobediencia. Para anular una ley o
una norma, -nos decía Morris- es suficiente no cumplir con su mando.
Se trata de sacarle provecho a la lección de David Hume. En las pa-
labras de Ghezzi: “Sea la alternativa bueno/malo, sea la de hermoso/
feo dependen de las impresiones humanas, es decir están relacionadas
con la percepción de placer o de dolor. Que es como decir que “la moral
no es más que una forma de la estética”, pues aparece “basada, como la
estética, en el placer”.
Me acuerdo que en este punto solía objetarle a Morris que más va-
lía concluir -como Max Stirner- que la moral como la ética estaba
basada en lo nada. Esta última tesis, añado enseguida, le gustaba (y no
poco) al nihilista Morris Ghezzi.
Las sensaciones, pues, producen juicios estéticos (impresiones), que se pueden
resumir sintéticamente en la alternativa me gusta/no me gusta. Se trata ahora
de ver si estos juicios estéticos, además del origen, poseen también los mismos
caracteres de los juicios de valor. Sea los juicios estéticos, sea los juicios de
valor expresan una dimensión meramente mental, pero mientras los primeros
deberían tener el fin de manifestar un placer puramente personal, los otros,
en cambio, deberían desarrollar la función de gobierno del comportamiento.
Pero el juicio de valor ¿qué es? Hay sólo una alternativa posible: o es un valor
absoluto, de alguna manera trascendente, que ha llegado al ser humano
desde afuera por iluminación, por revelación, por todo lo imaginable; o es un
valor relativo nacido de la mente del sujeto agente y caracterizado por sus
preferencias.
Descartado por Ghezzi el primer caso (“indemostrable empíricamen-
te”), no nos queda que el segundo que muestra como el juicio de valor
es subjetivo en la misma manera que aquel estético, porque la “elec-
ción final no es más que una preferencia personal, un equilibrio entre
las convicciones y las elecciones posibles, que satisfaga el sujeto, de-
jándolo emotivamente tranquilo. Morris añadía que “desmitificar el
juicio de valor significa revelar el egoísmo y la voluntad de poder. Más
bien:
28
Introducción. Placer, derecho y burocracia...
El juicio de valor lleva detrás de sí una larga historia de violencia, persecuciones,
abusos, procesos, torturas, herejías, ejecuciones capitales, por su tendencia
a ponerse fuera del juicio humano individual e inmediato, por su constante
aspiración a lo absoluto, también cuando se manifiesta como relativo, como
ocurre en el ámbito del derecho [...] El juicio estético [...] es relativo y tal se
queda, por lo menos en la actual cultura occidental, sin embargo los dos juicios
son un mismo juicio, que más correctamente se debería definir sólo juicio
estético.
A pesar de todo esto, el derecho, de cualquier forma que se le justifique,
se reduce “a eficacia, en pocas palabras a fuerza”. Más precisamente,
el derecho es la organización de la fuerza empleada por el grupo social
dominante, sea ello político, económico, étnico, religioso o sólo mayoritario;
ni siquiera la democracia, de hecho, es ajena a este contenido del derecho.
Por lo tanto, la burocracia, como organizadora de esta fuerza, tiene un papel
dominante en el derecho, es más, el derecho como procedimiento, como
aplicación procesal y procedimental, es burocracia, técnica burocrática con
todos sus problemas deshumanizantes, que [...] se han evidenciado en el
volcamiento de la técnica de medio a fin. También el derecho está a riesgo y a
veces sufre dicho volcamiento. Basta con pensar al dicho latín: Fiat ius et pereat
mundus. El derecho [...] debe triunfar como tal, cueste lo que cueste; se presenta
como un imperativo firme, de memoria kantiana, que ha perdido su función
de tratamiento de los conflictos sociales y se ha transformado en un valor
absoluto, metafísico, de medio se ha convertido en fin. [...] En esta dirección
el derecho se manifiesta como la expresión de una preferencia individual que,
sumada a otras preferencias individuales homogéneas, consigue alcanzar un
punto crítico de fuerza, a producir una fuerza dominante, en cuya base se
impone en el contexto social y se organiza según el modelo burocrático.
La revelación de la naturaleza “estética” del derecho, añadía Morris,
sin embargo tenía sus ventajas. Como él, los utilizo yo también: “en el
campo de la tolerancia, porque todos saben y aceptan que los gustos
son personales y no se discute sobre ellos”. Esto vale sea para nosotros
que para los demás: sólo la “torpeza cerebral” llevará a la “objetiva-
ción” de convicciones del tipo me gusta/no me gusta. Además reco-
nocer el carácter estético del derecho podrá guiar “hacia una revisión
crítica de las convicciones de uno antes que hacia la censura de las con-
vicciones ajenas”, pues un derecho estético sólo es expresión de una
mayor conciencia acerca de la realidad, y no un embrutecimiento de
las costumbres. En fin, “el subjetivismo, del cual la interpretación es un
rasgo, expresa en el derecho estético toda su potencialidad de deslegi-
29
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
timar que tienen los Estados, los ordenamientos jurídicos y las normas
jurídicas no compartidas, sino simplemente impuestas.
Los burócratas de todos los tipos están avisados. Gracias, Morris
por este último regalo.
30
Maurus a libertate
Hace cuatro meses que te has ido y, si es así, ¿a dónde?
Simonetta Balboni Ghezzi
Una variable
Anhelaba te
y tú me has elevado a pura forma,
en el instinto del Tiempo
luego el desgarro nos ha sumado
y el columpio parado nos ha
dado un número no utilizable
Siento, entre los dientes, los cristales de azúcar seco de los bombones
de cereza y chocolate que compraste este invierno. Los rompo despa-
cio, saboreando en el recuerdo los momentos, incluso los banales, de
ti que arrancabas el paquete, arrugabas el envoltorio y decías “Nada
mal”, mientras te tumbabas en el sofá para leer, o mirarme de reojo,
mientras preparaba la cena.
Es increíble darse cuenta de como una consistencia, en este caso,
pero también un sabor, una sensación lejana, o hasta una brisa de aire
inesperada, un movimiento rápido, un paso, una postura, un matiz de
color, un tono en un sonido, el polvo que cae en contraluz, con sus gra-
nos que se persiguen aleteando, un latido del corazón, un insecto con-
tra un cristal, este entero mar, o marasmo, abierto e infinito, de sensa-
ciones, lleva mi pensamiento a ti.
Y siempre me lleva a ti en la imagen de un momento dinámico tuyo,
un movimiento, una mirada fugaz, una mueca de burla, marcada por ser
rápida, en un relámpago del genio, un chasquido de dedos, una interac-
ción firme y clara, instantánea, admirable por su claridad y precisión.
31
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Todo en ti era velocidad y acción, en una sorpresa continua, para los
ojos de quien observaba, por como sabías ser intuitivo en captar los
fenómenos, las modalidades, los órdenes, las formaciones, los flujos,
las retenciones, las concatenaciones, las continuidades, las hiperdensi-
dades, las direcciones, en una palabra: los hechos.
Tenías la capacidad, y sobretodo el interés continuo, de hacerlos pe-
dazos, separar la materia del elemento cinético, de hacer surgir su ac-
tividad, efectividad, posibilidad, potencialidad de los entes (la perfec-
tibilidad no, ésa no te interesaba y no te pertenecía, porque requeriría
una orientación, más bien una elección de valores que tú aborrecías, de
la que habías escapado siempre, en cada momento de tu vida).
Y en estas separaciones, estas descomposiciones de lo real, en una
personal orquestación, introducías la investigación semántica, con la
necesidad de averiguar las acepciones de las palabras, y las excepcio-
nes de la terminología, las descripciones escondidas en un lema, los
elementos comunes entre las palabras y también la onomatopeya.
Era tu naturaleza, la que te llevaba a entender y a comprender lo
sensible, atribuyéndole el elemento descriptivo más adecuado y su ca-
pacidad de comunicar.
Tu expresión, tu locución eran claras, lineales, y no menos lo era
tu voz, transparente, firme, porque tú conocías la realidad de la que
hablabas, la habías experimentado y, por esto, podías atreverte a hacer
una síntesis en conceptos y creación de teorías.
Si voy hacia atrás con el recuerdo, puedo decir que una de las cosas
que más me había impresionado de ti, desde los primeros momentos,
era tu propensión o mejor, tu fuerza que se suele definir “el coraje de
tus ideas”.
Cuando nos conocimos, después de cada encuentro, me acostum-
bré a pedirte que me regalaras un libro, un ensayo, un artículo y tú, en
1991, ya habías escrito muchos, muchísimos, no había nada más que la
incomodidad, o la casualidad, de la elección.
Esperaba tu regreso, leyendo y volviendo a leer, devorando tus li-
bros, que, a mi parecer, tenían todos como denominador común la
grandiosidad de una toma de posición. Sobre temas como el libre albe-
drío, el federalismo, la separación de los poderes en el estado absoluto,
la desviación en sus varias formas, la marginalidad, la microbiología y
muchos más que ahora no me salen (pero que no quiero buscar en las
fuentes, porque quiero basar mi contribución en una “sugestión emo-
32
Maurus a libertate...
cional”), tú tenías una opinión, expresabas, de forma transparente y
fuerte, tu construcción lógica. Y no buscabas referencias, no te apoya-
bas a antecedentes seguros, fuentes ciertas o celebradas, dialécticas de
moda, no eras un exegeta, ni menos te refugiabas en una corriente de
pensamiento, tú podías ser autorreferente o, simplemente, expresabas,
o mejor, dejabas que fluyeran tus ideas.
Reitero mi pensamiento añadiendo que nada te influenciaba, te for-
talecía, te ofuscaba o te diluía, tú indicabas firmemente, pero de forma
muy neutral, tu elaboración conceptual, tu credo.
He mencionado arriba la “neutralidad”, concebida como forma de
expresarse y comunicar, o mejor dicho, relacionarse. Ésta era una
atención que tenías innata hacia los demás, no intentabas para nada
convencer o persuadir, influenciar de ninguna manera, tenías dema-
siada pasión por la libertad, incluso la ajena. No buscabas adhesión,
seguidores, no aspirabas a tener una escuela, simplemente cultivabas
tu deseo de expresarte, de transmitir lo que tenias dentro, a veces para
una confrontación.
Rapidez, genio, análisis de los hechos, fragmentación de lo real y uso
de las palabras exentas de cualquier ambigüedad, formulación de con-
ceptos y teorías, neutralidad con el sentido de no imposición, máximo
poder a la libertad, estos son sólo algunas características que sobresa-
len del tiempo y de la cercanía, en relación entre ellos.
Maurus a Libertate. En esto te reconocías, como en un apodo, a esto
respondías, ésta era la explicación de tu interioridad, el descubrimien-
to sociológico y científico que más te representaba, la connotación,
más bien el fluir, de tu misma vida, tu mensaje en la botella.
Han pasado cuatro meses desde que te has ido, y desde entonces ha
sido un continuo de encuentros con hermanos, amigos, colegas, con
“los que te escribían”, que son muchos, porque tú tenías, por tu natura-
lidad y autenticidad, un gran atractivo...
Y nos hemos sentido en sintonía, poniendo en luz las percepciones
que teníamos de ti, aspectos de tu “yo”, tu personalidad, tu carisma.
Han surgido muchos puntos de vista, muchos matices que, en sínte-
sis, se centraban en tu capacidad de escuchar y en la libertad.
Desde mi observatorio privilegiado, como en una casa que apoya
su base en haber compartido una vida, por un lado, y poder asistir a
la génesis de tus obras, por el otro, me pregunto si yo también me en-
cuentro en esta dicotomía de escucha/libertad.
33
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Humanamente es así, era así, o era así y es así.
Más allá del aspecto humano, más allá de ello, una vez superado y
cruzado, había en ti mucha metafísica, mucha trascendencia, mucho
misticismo.
Te atraían, y a la vez te atormentaban, hasta perseguían las grandes
preguntas sobre el Ser, el sentido de la creación, del tiempo, la existen-
cia o no de la inmovilidad, el silencio del Nada, su oclusión o su eco, o
sobre el eco del Ser.
Tú vivías entre el gran estruendo de estas preguntas y la ausencia de
sonido de las respuestas.
Y para que surgiera una chispa de solución, para vislumbrar un ca-
mino, tú agitabas las aguas de la filosofía y luego de la física y en fin de
la búsqueda de la felicidad, para ti y para los demás, quizás más para
los otros que para ti, casi en un ímpetu de altruismo, porque a ti te ha-
bría bastado (y te habría calmado y satisfecho), sólo el hecho de saber.
Debía de imaginarlo, debía llegar a ésta conclusión.
Una persona como tú, un hombre así, no puede más que irse pronto.
Porque ya tenías en ti, desde el principio, desde que eras estudiante, las
mismas preguntas, la misma sed de saber, las mismas pretensiones de
conocer que te han perseguido durante toda tu vida.
Ya en tu primera obra, La leyenda de los zorzales borrachos, de la que
habías trazado las línea y creado el marco filosófico típico del estudian-
te, estaban presentes estas necesidades y, por el contrario, se definían,
no en potencia, sino en acto, tus descubrimientos, los granos de sal de
tu ser cognitivo.
El misterio, la inevitabilidad, la infertilidad como forma de eterni-
dad, el huevo que se abre y no la libertad de volver en él, la circularidad
como elemento de cierre, en una homogeneidad de deterioro claus-
trofóbica, el destino existencial inevitable, lo desconocido, el caso que
supera la casualidad, quizás ¿no son temas, algunos de los temas, in
nuce, que coinciden, es más, se vierten y se transfunden en las teorías
y en las poesías de esta obra tuya final que, con muchas voces, estamos
presentando?
En este libro tuyo, en las páginas que vienen, tu desarrollas unas
teorías impetuosas y provocadoras, que aturden por su iluminación,
volviendo a proponer en clave filosófico-sociológico-jurídica, entre las
muchas sugerencias, también el mismo tema de la existencia y de su
calidad.
34
Maurus a libertate...
Sus matices son oscuros, su articulación es muy cruda, tu arañazo
puede desgarrar, es más, despedazar, certidumbres antiguas, o puntos
de apoyos de difundidas, consolidadas y supuestas verdades.
La poética, finalmente, corta como golpes de cola hasta lo más pro-
fundo, desgarra, se infiltra, golpea y pega, como si fuera una caja de
resonancia de las teorías de la primera parte de tu obra.
Tus rimas, de hecho, son tan esenciales, en la línea del sincretismo,
y privadas de cualquier elemento alegórico, o simbólico, que dan, si es
posible, más amplitud, espacio y aliento a la parte teórica. La despegan
y la recogen, si se puede decir, haciéndola ajena a cualquier forma de
contingencia, otorgándole eternidad.
Se puede ver también, en esta obra tuya, como has movido tu mirada
desde la investigación empírica, elemento de refuerzo y comprobación
de la exactitud de una hipótesis/tesis, hasta la luz cónica de una poesía,
entendida como grieta de abertura y de propagación de tus asuntos e
ideas expuestos, o divulgados últimamente.
Desde aquí, quizás, se podría crear un nuevo género, algo que tiene
que ver con la teoría que flota en la poesía, o viceversa, con la poesía
que interviene en la teoría, o que le abre el camino, o que es su brote,
en una contaminación sinérgica, hacia una revelación intimista del Yo.
Los versos que son una marca de las reflexiones, o lo contrario, con
un sello bipolar de perfecta adherencia y verdadera intercambiabili-
dad, sujetan un pensamiento animado por una subjetividad sincera y
directa.
Pero no quiero ser proactiva, ni enseñar nada, si es que tengo la ap-
titud, la preparación o la capacidad de serlo, ni quiero dar sugerencias,
o estímulos, que la lectura de las próximas páginas garantizará.
Sólo deseo poner en luz el unicum de tu pensamiento, destacando
su perenne presencia de la misma matriz, la esencia de su mismo cen-
tro, el abrirse y difundirse desde el mismo núcleo, aunque entre varios
matices y puntos de vista, de ramas que tienen una misma raíz, es decir
el “si de la existencia y la existencia si”. ¿Es que yo existo realmente? Y
si existo, ¿a qué condiciones esta existencia mía tiene sentido? Estos,
aún queriendo evitar ser reductiva y poner límites, pienso que son tus
preguntas de siempre.
Por esto te digo, tú sí eres inmutable.
35
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
El reloj de arena de tu tiempo, en el que los granos caían al compás
de tu originalidad, de tu rabia y de tu desencanto, en realidad nunca ha
marchado.
Y tú no has cambiado, nada te ha arruinado, ni distraído; ni la vida,
ni la muerte, ni el destino, ni la enfermedad, ni el pensamiento.
Por esto te quedarás joven. Joven para siempre.
No sé dónde estás ahora...
Yo me he despedido de ti en una habitación, de noche, susurrándote
que durmieras tranquilo.
Desde ese momento, muchas cosas ya no las sé, y otras sí, o las he
aprendido.
Sé, por ejemplo, que además de lo físico, desde el que he empezado
en este discurso, los contenidos me llevarán a ti. Y el mundo de las
ideas, la permeabilidad de la mente, las abstracciones, los conceptos
puros, la piedra angular, la demostración de un teorema, un atajo inge-
nioso, serán otros medios. Y la no sofisticación de la sobriedad, el abis-
mo de un salto, de las tinieblas, las conjeturas góticas, los actos épicos,
los movimientos históricos, la palidez de una encarnación, serán todos
hilos que me llevarán a ti.
Sé que ahora ya no te puedo perder, y sé, además, que ya no te ten-
dré más. Y sé, en fin, que ya no tendré miedo a perderte.
Pero sé, sobretodo, que estás, porque comparto tu teoría según la
cual todo está presente y no se puede salir de la forma, o del concepto,
de eternidad, como si fuera un envoltorio, un cierre, una pertenencia. Y
sé que esto para ti no es un consuelo y lo siento, pero, de forma egoísta,
tengo que decirte que no estoy de acuerdo. Porque me gusta saber que
estás aquí y desde luego lo siento de verdad que estás aquí, por unas
coincidencias y muchas razones más.
Sin embargo, pienso que estás lejos, porque todas las acciones y los
esfuerzos que te he visto hacer, y las energías que te he visto utilizar,
para llegas al Ser o a lo Absoluto, creo que han originado mucha velo-
cidad, mucha fuerza cinética, que te ha llevado lejos de todos los tor-
mentos, penas, las injusticias, las corrupciones y los trastornos de los
humanos.
No sé de qué está hecha esta trayectoria que llamo distancia o leja-
nía, qué hay derramado en este camino que estás recorriendo, lo que
yo creo es que estás entre los Puros, en un lugar y una dimensión de
distancia definida y de real pureza.
36
Maurus a libertate...
No sé dónde está este lugar, pero creo conocer su entidad y consis-
tencia, un aliento cándido de levedad, reflejo de la riqueza, la densidad,
y la integridad de tu mundo interior.
Madesimo, 22 de Agosto de 2017
37
Lo que queda despúes:
Observaciones sobre la última obra de mi hermano
Furio S. Ghezzi
Esta obra, llevada a cabo por el profesor Ghezzi, mi hermano Morris,
con gran esfuerzo, físico y psíquico a la vez, en la inminencia del trágico
fin, se puede considerar como segundo y final libro de su articulado
trabajo titulado El derecho como estética. Final no sólo por la continui-
dad de los contenidos, sino por la misma conciencia del Autor, quien
más de una vez comunicó a sus personas más íntimas la satisfacción de
concluir su actividad y dejar todo lo que quería escribir: no por casua-
lidad, el archivo con el que guardó el contenido de su libro se llamaba
Lo que queda. La revolución del derecho como estética.
La obra es compleja, va desde la crítica científica del derecho con-
temporáneo hasta amplias reflexiones introspectivas, con una curiosa
coincidencia entre vida y Estado.
El Autor, conocido representante del Realismo italiano, por su visión
nihilista del derecho y de la vida, introduce, en este trabajo, un elemen-
to de novedad con respecto a sus obras anteriores, (en las que siempre
hay una conciencia de la entropía del devenir, profundamente negativa
y orientada hacia la disolución de las Instituciones y del Estado, en un
camino involutivo de la funcionalidad que pasa del manierismo a la
decadencia estética hasta la crisis y el caos (cfr. Le ceneri del diritto),
porque aparece, con comprensible sorpresa del lector quien está acos-
tumbrado a un diferente pensamiento consolidado en el tiempo, una
visión original y de sintropía de la sociedad, dirigida hacia una forma
de fuerte protección de los derechos de los hijos.
A decir la verdad, se trata de un tema querido desde siempre por el
Autor, y que lo ha acompañado durante toda su vida; de hecho, Ghezzi
negaba que la vida fuera un don, por el cual los hijos debían agrade-
cerles a sus padres, considerándola en cambio, con intención provo-
39
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
cadora, una especie de maldición, un peso transmitido a los hijos sin
consenso previo, hasta poner en discusión la esencia del concepto de
libertad y de su ámbito de aplicación.
En la relación padres-hijos, la libertad, según él, es a sentido único,
por la simple razón que no existe todavía la otra parte. Reflexionando
según esta lógica, hasta ahora se ha interpretado el hecho de ser pa-
dres como extensión posible, y no limitada, de la libertad de quienes
procrean; pero, si es verdad que en cada contexto la libertad de un in-
dividuo termina en donde empieza la ajena, hay que tomar conciencia
del hecho de que en el momento de la procreación todavía no existe el
otro individuo (el hijo potencial) y, por lo tanto, paradójicamente, si no
hay fin y no hay principio, la relación entra en crisis y el resultado es
imposible. Por consiguiente, el Autor pone en discusión la procreación
como libertad: en otras palabras, si la relación no tiene equilibrio y
consenso recíproco, no hay libertad.
A partir de esta imposición nace la censura para los padres que se
reproducen en situaciones de indigencia o persecución, o durante gue-
rras, hasta llevar al Autor a formular la teoría de la oportunidad de
reconocerles a los hijos el derecho a la indemnización del daño sufrido.
Se trata de una visión que, como se ha dicho, puede aparecer de sin-
tropía e involutiva; pero, en realidad, se trata de una hipérbole, como
siempre muy provocadora, que quiere hacer reflexionar sobre los nue-
vos modelos sociales, el sentido de la procreación (en un mundo cada
vez más sobrepoblado y con recursos que tienden a reducirse) y las
responsabilidades que surgen de todo ello.
En una sociedad en la que la evolución tecnológica y de las cos-
tumbres considera la paternidad, un tiempo exclusiva, como una de
las posibles alternativas/oportunidades, el Autor quiere evidenciar la
necesidad de criticar el pasado y la oportunidad de estabilizar y estan-
darizar nuevos contratos sociales e instituciones jurídicas, hoy en día
todavía confusos, apropiados a acoger no sólo las nuevas familias, sino
también los nuevos hijos y los modelos sociales y de comportamiento
que los han generado.
Con esta reflexión, Ghezzi se abre también al debate sobre el dilema
de cuáles pueden ser los instrumentos adecuados para garantizar el
derecho del hijo que no se ha concebido todavía; pues resulta evidente
el riesgo de introducción de un control social exterior y quizás autori-
tario, sin embargo totalmente antitético al concepto de libertad.
40
Lo que queda después: Observaciones sobre la última obra...
Sobre esto, el autor señala con el dedo a los padres que deberían ser
titulares absolutos de deberes, y se pone a favor de los hijos que debe-
rían ser titulares absolutos de derechos. Por lo tanto cuestiona sobre
la visión social histórica querida por la iglesia y los Estados que, para
fortalecerse, siempre han sostenido la procreación, hasta identificar,
en el ochocientos, una entera clase social, en la base de la capacidad de
procrear: el proletariado, cuya única riqueza era la de engendrar fuer-
za laboral para el campo y la industria, almas por moldear en la Iglesia
para hacer de ellas ciudadanos temerosos del poder, y por mandar a la
guerra para el Estado.
Esta visión, según Ghezzi, se ha vuelto anacrónica; la nueva izquier-
da, de hecho, ya no está enfocada en el trabajo y los derechos del tra-
bajador sino es una izquierda rica y culta, que pone al centro de sus
luchas el bienestar del ciudadano, los derechos civiles, la acogida, la
integración y la globalización, mandando a las ramas extraparlamenta-
rias a los partidarios de los viejos objetivos.
Bajo otro punto de vista, el tema del concebir y de los derechos del
“futuro concebido”, en su complejidad, evidencia la aspiración del Au-
tor a enfrentarse al misterio de la vida y el origen de las religiones:
En particular, su razonamiento lo lleva a hipotetizar que el tema de la
creación de la misma vida no se puede encerrar en un análisis dialécti-
co, aunque sofisticado.
A pesar del misterio, hoy en día todavía no resuelto desde el pun-
to de vista científico, de las condiciones objetivas de fecundación del
óvulo, el tema tratado en el texto aparece una paradoja sin solución,
con la lógica o la dialéctica, acercándose al axioma: se trataría pues de
una proposición o un principio asumido como verdadero porque se
considera evidente, o porque nos proporciona el punto de partida de
un marco teórico de referencia; es una especie de acto de fe, que no se
puede demostrar si no mediante pruebas ontológicas, como por ejem-
plo, para el más conocido de los argumentos para demostrar a priori
la existencia de Dios, formulado por primera vez por San Anselmo de
Aosta (1033-1109) y basado en la necesidad de afirmar que la exis-
tencia pertenece a los atributos del Ente muy perfecto que, en cambio,
faltaría de una perfección esencial.
Obsérvese que, no por casualidad, todas las principales religiones
creadas por el hombre otorgan una importancia divina a la procrea-
ción, identificando a menudo la misma procreación con el acto divino.
41
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
La figura femenina divina siempre está relacionada con el origen, la
fertilidad, la continuidad y, obviamente, la procreación. Imagen que se
ha reflejado en la mujer, desde siempre culturalmente protegida y res-
petada por esta razón, pero que hoy se ha puesto totalmente en discu-
sión en favor de los actuales y cada vez mayores, hermafroditismo so-
cial y homosexualidad cultural. La visión manifestada por el Autor apa-
rece profética sobre cuáles podrían ser en futuro los nuevos conflictos
generacionales, seguramente cada vez más articulados y complejos, a
medida que crecen las posibilidades de agregación; en particular, no
se podrá evitar de tener en cuenta la mayor probabilidad de oposición
por parte de los hijos del modelo familiar elegido, de manera unilate-
ral, por los padres y, por lo tanto, de la matriz educativa relacionada
con ello. Ya hoy, por ejemplo, se comprueban nuevas turbulencias en
las familias cada vez más numerosas que tienen hijos adoptivos, dado
que, después de cierta edad, los chicos, sobretodo si son de etnias u
origen extranjero, tienden a manifestar el trastorno juvenil del creci-
miento a través de la búsqueda de los padres naturales y de sus raíces
culturales, a veces mostrando una forma de denegación, a menudo evi-
dente, del núcleo familiar adoptivo y de su cultura.
Se puede observar un fenómeno análogo en algunas familias de in-
migrantes, de nivel social y cultural no alto, que han procreado en el
País de destino: en principio residual, este fenómeno hoy en día tiene
cada vez más consistencia (en este contexto nace por ejemplo el fenó-
meno del foreign fighters), destacando un involuntario vacío cultural
de las nuevas generaciones quienes, de hecho, ya no sienten pertene-
cer a la cultura de su país de origen, habiendo sido crecidas y educadas
según la cultura del país de destino, que pero a menudo las rechaza
impidiendo su integración definitiva, a pesar de los derechos de ciuda-
danía reconocidos por las leyes vigentes: por lo tanto, estos inmigran-
tes, de segunda generación, se encuentran en un limbo que no parece
ofrecerles vías de salida viables.
El Autor, en su libro, hace también una fuerte crítica a la lentitud de
la Justicia, su otro caballo de batalla, persiguiendo siempre el objetivo
de un proceso justo en tiempos breves, y promoviendo también, en to-
das las sedes políticas e instituciones, las formas alternativas de com-
posición de los conflictos, reconsideradas e incluidas funcionalmente
sólo en los últimos tiempos en el sistema jurídico italiano.
42
Lo que queda después: Observaciones sobre la última obra...
Considero fuertemente significativo el análisis, desarrollado en el
texto, de las entidades del daño y la indemnización. Ghezzi hace una
distinción entre el derecho a la indemnización del daño, que mueve
la obligación del daño desde quien lo haya sufrido hasta quien lo haya
generado, con un principio de reciprocidad inmediato, que se acerca
más al restablecimiento del estatus quo ante el evento del daño, y el
derecho a la indemnización, que se describe como forma compensato-
ria, aplazada y asíncrona. Ésta última, desafortunadamente, resulta a
menudo la única y efectiva forma de compensación posible en nuestro
ordenamiento, que llega, si es que llega, casi siempre con gran retraso
y a veces póstuma, y por lo tanto ineficaz para su finalidad.
La indemnización, desde el punto de vista ontológico (en la defini-
ción de Heidegger de lo que concierne el ser de los entes, es decir su
esencia de categoría), no permite la reintegración del estatus quo ante
quien haya sufrido el daño quien, de hecho, vive como tal, por todo el
período de determinación de su derecho a la compensación en sede de
juicio, sufriendo por lo tanto un empeoramiento involuntario e irrever-
sible, de su estándar de vida.
Según la razonable opinión del Autor, el principio de reciprocidad
compensatorio, debería ser inmediato y, de todas formas, contextual al
máximo al daño, además porque mantener el nivel de calidad de vida
resulta hoy en día elemento esencial e inevitable, también desde el
punto de vista de la asistencia sanitaria, y no se puede cuantificar sólo
económicamente.
En todo el libro siempre está presente el tema de la estética del de-
recho: parece casi que el Autor aplique al derecho la teoría de los agu-
jeros negros, es decir que quiere representar la sociedad actual (que
por facilidad de descripción imaginamos como una galaxia a punto de
morir) como sujeta a una grande fuerza gravitacional, de la que nadie
puede comprender el origen, pero que deforma constantemente la es-
tructura y altera las leyes que han garantizado su funcionamiento, pero
que ahora parecen inútiles: su colapso avanza hasta su disolución (el
agujero negro). Esta imagen quizás quiera denunciar la inconsistencia,
la mera esteticidad y la pobreza de las instituciones y de las estructu-
ras sociales, del todo incapaces de satisfacer la necesidad de libertad
del ciudadano.
43
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Por lo contrario, el elemento esotérico y apocalíptico de las líri-
cas puestas al final del libro parece que quiere apoyar la teoría de los
agujeros blancos, así que leyendo más allá de la desesperación que se
expresa, se presagia el fin y el apocalipsis inminente, pero también la
esperanza y el deseo de la llegada de un nuevo orden luminoso e inma-
nente, quizás una resurrección o una nueva vida que resida siempre en
el ser, que lleve en sí su propio principio y fin y que, siendo parte de la
existencia de un sujeto, no pueda existir por separado.
Es fácil imaginar que el Autor se refiera a su propio próximo fin, del
que era conciente, y al profundo tormento espiritual que ha acompaña-
do su vida y su pensamiento, pero es justo en la expresión de su grito
de dolor que se ve el dolor y la voz de la madre en el momento de dar
a luz, como expulsión de la esencia futura de la evolución, mucho antes
de percibir el primer llanto de lo que será.
No puedo, en fin, no expresar una consideración personal: para mí
es motivo de gran tristeza ser conciente de que no habrá nuevas pági-
nas que acompañen el camino de un pensador sutil y profundo, que ha
transcurrido su existencia intelectual en búsqueda de la duda, desa-
fiando cada vez, tenazmente, para resolverla y pasar a otras dudas, en
un continuo camino espiritual que pocas personas tienen la suerte y la
fuerza de recorrer y la capacidad de compartirlo con otras personas.
Milán, 11 de julio de 2017
44
Lo que queda después: Observaciones sobre la última obra...
Civilisation is hooped together, brought
Under a rule, under the semblance of peace
By manifold illusion; but man’s life is thought,
And he, despite his terror, cannot cease
Ravening throught century after century,
Ravening, raging, and uprooting that he may come
Into the desolation of reality...
W.B. Yeats3
3
W.B. Yeats. Poems selected by Seamus Heaney, Londres, Faber and Faber, 2000, p. 104.
45
Lo que queda:
La revolución del derecho como estética
Morris L. Ghezzi
Inútil, sí, inútil a los hombres
pero, ¿qué me importa de los hombres?
Dios me escucha, es a Dios a quien le rompo los oídos,
y esto me basta, porque es el único enemigo digno de mí.
Estamos sólo Dios, los fantasmas y yo.
Es Dios en persona a quien crucificaré esta noche,
en tu carne y en la de veinte mil hombres,
porque su sufrimiento es infinito y
hace infinito a quien lo haga sufrir.
Está ciudad está a punto de arder en llamas.
Dios lo sabe. Y en este momento tiene miedo.
Io siento, siento su mirada sobre mis manos,
siento su aliento entre mi pelo, sus ángeles lloran.
Él se repite a sí mismo: “Goetz, quizás, no se atreva”.
Como si fuera un hombre.
Dentro de poco adelantaré en su miedo y en su cólera.
Y la ciudad arderá en llamas.
El alma de Dios es un túnel de hielo.
Y las llamas se reflejan en millones de espejos.
Entonces tendré conciencia de ser un monstruo perfecto.
Jean-Paul Sartre. El diablo y el buen Dios.
47
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
I. Lo ilícito como elección de riesgo:
¿Cumplir o no cumplir con la norma jurídica?
El tema del delito como riesgo fue tratado hace tiempo también por
Filippo Sgubbi con gran claridad, pero con el límite de desarrollar un
análisis totalmente interno al ordenamiento jurídico y de no poner
en discusión la naturaleza subjetiva del riesgo, o sea su dimensión de
elección antijurídica. En pocas palabras, Sgubbi habla del delito como
si fuera un riesgo social y no una libre elección entre diversas oportu-
nidades, como alternativa posible entre cumplir o no cumplir con la
norma jurídica en relación con los intereses, las convicciones, las ideas,
las ocasiones etc. propias del sujeto, del individuo agente.
El rostro verdadero del delito es, hoy en día, amoral: moralmente/socialmente
neutro, prescinde de categorías de valoraciones y es dominado por el caso en
su operatividad.
Un riesgo social: porque los factores, de los que depende hoy en día el surgir de la
responsabilidad penal, pertenecen principalmente a la colocación económico-
social del individuo y las actividades cuyo desarrollo está típicamente
relacionado con el papel social de pertenencia: o sea la probablidad de incurrir
en la responsabilidad penal que carga en un individuo aumenta o disminuye
en relación a su posición económica y social y la tipología de actividades
desarroladas en dicha posición4.
Resulta evidente que algunas actividades, aunque lícitas, exponen al
riesgo de ilícitos vinculados, consubstanciales a dichas actividades de-
sarrolladas; se piense, por ejemplo, a los funcionarios públicos, a los
responsables de obras, a los administradores de sociedades comercia-
les o a los simples chóferes de medios de transporte y, más en general,
a los operadores y responsables de todas investigaciones de alto riesgo
(fuegos artificiales, explosivos, manipulaciones genéticas y bioquími-
cas, etc.), y la lista podría seguir más aún. De hecho, respectivamen-
te, los primeros estarán expuestos al riesgo de incurrir en los delitos
propios de sus funciones públicas, riesgos ajenos a todos los simples
ciudadanos; los segundos, a las responsabilidades específicas relativas
4
F. Sgubbi. Il reato come rischio sociale. Ricerche sulle scelte di allocazione dell’illegalità
penale, Bolonia, Il Mulino, 1990, p. 7.
48
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
a la seguridad de las obras; los terceros, a los delitos de sociedad; los
cuartos, a los vínculos que conciernen sólo a los que conducen medios
de transporte y no los peatones; en fin, los quintos a riesgos relaciona-
dos con lo peligroso de sus actividades. En otras palabras para Sgubbi,
justamente, un papel, una función conlleva también riesgos, se podría
decir profesionales, de ilícitos específicos, a los que la mayoría de los
ciudadanos no está expuesta. Obviamente con este planteamiento del
problema riesgo se excluye su posible naturaleza de elección concien-
temente antijurídica, o sea, de rechazo por lo menos parcial del orde-
namiento jurídico existente.
La imputación, la asignación de responsabilidad está presente sea
en la perspectiva de Sgubbi, sea en la del derecho como estética, pero,
mientras en el primer caso surge de normas específicas y relativas a las
funciones desarrolladas por el sujeto imputado, en el segundo caso, el
del derecho como estética, como se dirá mejor más adelante, el riesgo
asume un papel de libre elección del sujeto agente, quien como conse-
cuencia de la opción cumplida puede sufrir la imputación.
La imputación queda, por lo tanto, central en las dos perspectivas ju-
rídicas, pero mientras para Sgubbi es engendrada por la norma, pues
se presenta subordinada con respecto al sujeto agente, para el derecho
como estética, en cambio, ella se expresa como una auto asunción de res-
ponsabilidad, como autoimputación; como consecuencia, se identifica
en una de las dos formas, la jurídica, de la autonomía del sujeto agente,
quien se convierte de inmediato de imputado en sujeto revolucionario.
En este trabajo, dejando de un lado la perspectiva de Sgubbi, la in-
tención es de tratar específicamente el riesgo como rechazo voluntario
de una norma, sea social o jurídica. Naturalmente el interés se enfocará
en las normas jurídicas, por ser impuestas por un sistema social organi-
zado, actualmente el Estado, pero el análisis se puede extender sin pro-
blemas a las normas sociales, las que, aunque no dispongan del apoyo
de un monopolio formal del uso de la fuerza, de la violencia, tienen sin
embargo cierto poder coercitivo en el ámbito de la comunidad humana.
El cambio de perspectiva entre un riesgo de ilegalidad, digamos, de
tipo funcional, es decir relacionado con el papel que se tiene, de tra-
bajo pero no sólo, y un riesgo asumido como reto a la aplicación de
la norma, como rebelión, como rechazo del derecho, está sobretodo
en las motivaciones que apoyan cierto comportamiento. En el primer
caso se trata de un puro accidente en el ámbito del derecho vigente,
49
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
de una violación de un hipotético “deber ser” y de una imputación de
responsabilidad penales, como destaca Sgubbi; en el segundo caso, en
cambio, se presenta una precisa posición contraria, de rebelión con di-
versas motivaciones, al derecho vigente; una disociación de comporta-
miento, que no reconoce el deber, sino sólo elecciones subjetivas.
En resumidas cuentas, se va de un derecho interpretado como de-
ber subordinado a un derecho engendrado por puras elecciones au-
tónomas. Es, por lo tanto, el derecho visto como estética que permite
tratar el riesgo de ilegalidad no como un accidente, sino como una libre
elección. Pagaré los impuestos si la parte alícuota no hace convenien-
te evadirlos, si estoy de acuerdo con las políticas del gobierno, si es
mayor mi sentido de la comunidad y solidaridad, etc.; no los pagaré si
la parte alícuota me permite a través de la evasión una ganancia más
satisfactoria, si no estoy de acuerdo con la políticas del gobierno, si no
es mayor mi sentido de la comunidad y solidaridad, etc. aunque me
exponga al riesgo, que me asumo, de que me sancionen; la sanción es
futura e incierta, la ganancia es inmediata y cierta y, en fin, también
existen cuestiones ideológicas y de principios de considerar el riesgo
como una elección libre del individuo agente. Esto es sólo un ejemplo
de los muchos posibles casos.
Las normas no existen en sí, son una pura proyección psicológica
exterior, individual o colectiva, basada en simples palabras escritas en
hojas de papel y apoyadas por un sistema represivo, que resulta en su
dimensión de legítimo uso de la fuerza en el caso en que el sujeto agen-
te, quien puede decidir si obedecer o no obedecer, no esté de acuerdo,
cueste lo que cueste.
Las normas existen si se cree que existen, y resultan inexistentes
si no se cree en su existencia; en resumidas cuentas son un acto de fe,
que termina con su desobediencia. Para anular una norma es suficien-
te no cumplir con su mando. La norma jurídica es un simple fantasma
mental, que cubre y justifica el sentido de la coerción, de la violencia,
del poder colectivo. Si el consenso sobre su aplicación desaparece, se
disuelve también su regla subordinada. Ella existe sólo en su cumpli-
miento, sin el que se disuelve, cesa de existir como norma y sobrevive
sólo como violencia.
No hay en la realidad ningún sentido del deber, sino sólo elecciones
subjetivas, individuales, personales, es decir estéticas. Para hacer una
elección estética es necesario reflexionar sobre sus propios intereses,
50
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
puntos de vista, gustos, propensiones personales, convicciones ideoló-
gicas, religiosas, culturales, situaciones ambientales, etc. En la base de
esta compleja operación de autoconciencia será posible expresar un
juicio estético, que tenga naturaleza autónoma y no subordinada como
la impuesta por las normas jurídicas. Pero quizás se tenga que retomar
el concepto expresado por Vittorio Frosini (1922-2001), en uno de
sus últimos escritos, de un ordenamiento jurídico individual:
Se puede afirmar que [...] el ser humano se ha hecho portador de un
ordenamiento jurídico suyo, que se personifica en él, aún más, se individualiza:
sus derechos por defender, como sus responsabilidades por aguantar, son
formas de vida jurídica, insitas en el individuo, reconocidas y no atribuidas
por legislaciones particulares o por convenciones internacionales...
Se podría concluir, con una definición compendiosa y arriesgada pero
iluminativa, que el individuo, en el marco de los derechos humanos, se debe
considerar como un ordenamiento jurídico en sí mismo, como un conjunto de
normas no escritas pero vivientes, que los ordenamientos jurídicos positivos
explicitan en las leyes vigentes5.
Es preciso recordar que la hipótesis robinsoniana o, como se prefiera,
el solipsismo normativo se coloca también en la base de la conceptua-
lización de los fenómenos jurídicos propuesta por Leon Petraźycky
(1867-1931), maestro directo de dos ilustres y bien conocidos soció-
logos del derecho, como Georges Gurvitch (1894-1965) y Pitirim
Sorokin (1889-1968), como destaca Fittipaldi, al que agradezco por
la indicación que me ha dado6. Petraźycki define el derecho en térmi-
5
V. Frosini. “L’ipotesi robinsoniana e l’individuo come ordinamento giuridico”, en Sociolo-
gia del diritto, 2001/3, p. 11.
6
Cfr. E. Fittipaldi. Everyday legal antology: a psychological and linguistic investigation
within the framework of Leon Petraźycki’s theory of law, Milán, led, 2012; E. Fittipaldi,
Leon Petraźycki, en E Pattaro y C. Roversi (a cura di). Legal philosophy in the twen-
tieth century; the civil law world, Berlín, 1916. Fittipaldi subraya que la concepción del
derecho de Petraźycki es profundamente conflictiva, pues en el caso de convicciones
diferentes alrededor de la existencia de derechos subjetivos, cualquier individuo tiende
a interpretar la posición del otro como una agresión. El derecho, según esta interpreta-
ción, se convierte en una fuente permanente de conflictos. De hecho, lo que se considera
derecho (la actividad vinculante y positivizada, la actividad jurisdiccional, las diversas
formas de coacción, etc.) no representa que una excusa por la que, de manera imperfecta
y vana, se intenta contener la naturaleza conflictiva de los fenómenos jurídicos. Por lo de
las motivaciones de la acción humana, el Autor distingue entre motivación teleológica y
normativa; además esta última está dividida en estética, moral y jurídica.
51
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
nos de experiencia subjetiva, incluyendo en ella las experiencias consi-
deradas sin sentido o criminales por la mayoría.
En general, cada tipo de derecho, cada fenómeno jurídico -inclusive los juicios
[...] que son objeto de consenso y de aprobación por parte de los demás-
representa pura y exclusivamente un fenómeno individual [...] y los eventuales
consenso y aprobación por parte de los demás no tienen relevancia desde el
punto de vista de la definición y de la investigación de la naturaleza de los
fenómenos jurídicos7.
En el ordenamiento jurídico individual la norma siempre es autónoma
y nunca subordinada, pero dicho ordenamiento también es la base de
un sistema democrático, pues no es posible llegar a un principio mayo-
ritario en las decisiones colectivas sin tener en su origen un supuesto
consenso unánime de los individuos sobre el sistema mayoritario por
adoptar y no es posible privar al individuo del derecho de consenso/
disensión, a lo largo del proceso legislativo, sin amenazar en las bases
el principio de una democracia fundada sobre cada ser humano, sobre
cada individuo. Se tiene que considerar que la subjetividad es una com-
ponente ontológica, mejor dicho estructural, para evitar malentendi-
dos metafísicos, del ser humano, y por consiguiente, cada elección se
puede remontar a una dimensión puramente estética.
Supuestamente, la individualidad es la única realidad empírica de
la que se tiene la inmediata percepción, una especie de autoevidencia.
La fórmula cogito ergo sum de René Descartes (1596-1650) podría y
debería, hablando empíricamente, ser cambiada en la tautología cogito
ergo cogito, dado que parece imposible definir qué significa “ser”: ¿en-
tidad física o metafísica? Por lo tanto, la única evidencia empírica, que
conocemoos y percibimos, consiste y se reduce al puro cogito, que, sin
embargo, es evidencia exclusivamente individual, subjetiva. Lo demás
es pura fe. Como consecuencia de dicha constatación caen presupues-
tos, axiomas, dogmas, etc. de todo tipo, que se refieren sea a los conoci-
mientos empíricos, sea a los ideológicos, culturales y metafísicos. Éso
arraiga cada presupuesta realidad, inclusive las normas, en la sola y ex-
clusiva individualidad. Las realidades colectivas son, a su vez, proyec-
7
L. Petraźycki, Teorija prava i gosudartsva v svjazi s teoriej nravstvennosti, 2.a ed., San
Petersburgo, Ekateringofskoe Pečatnoe Delo, 1909-1910, p. 105, citado y traducido en E.
Fittipaldi. Psicologia giuridica e realismo: Leon Petraźycki, Milán, led, 2012, p. 19.
52
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
ciones individuales basadas en un acuerdo supuesto entre más indivi-
duos, pero cada uno se queda sólo sí mismo, más, se queda solo con sí
mismo. La colectividad y las instituciones, inclusive las jurídicas, rigen
un equilibrio subordinado muy precario que, sin embargo, desaparece
de repente y de manera imprevisible en el surgir de la individualidad
autónoma, como una realidad autoevidente.
En la elección autónoma de cumplir o no cumplir con la norma vi-
gente, entran en juego por lo menos dos factores. El primero concierne
la evaluación del riesgo de no cumplimiento, es decir el análisis coste/
beneficios de la desobediencia. No se trata de pura evaluación material,
monetaria, sino también de una elección psicológica, cultural, estética.
El segundo afecta el juicio sobre la norma y el ordenamiento jurídi-
co, al que ella pertenece. ¿Con el no cumplimiento se entiende desle-
gitimar, quitándole todo el consenso, todo el ordenamiento o sólo una
dada norma que se decide violar? El resultado de la elección puede ser
revolucionario (rechazo de todo el ordenamiento jurídico) o puramen-
te reformador (rechazo de la norma), pero en ambos casos la vilación
podrá ser sancionada, sin embargo la sanción surgirá de la pura fuerza
y no de la legitimidad jurídica e institucional, dado que esta última ha
fallecido, por lo menos con respecto a la norma en cuestión, con el re-
tiro del consenso del sujeto transgresor.
En el derecho, entendido como estética, la legitimidad del compor-
tamiento siempre se remonta al ordenamiento jurídico individual au-
tónomo y no al general subordinado8. No existen, cabe repetirlo, sen-
tido del deber y valores, sino sólo elecciones subjetivas, pues inopina-
bles y, por lo tanto, resultado de un personal camino de vida, que no
puede ser entendido ni, mucho menos, vivido por sujetos diferentes:
cada sujeto posee un propio e indiscutible camino existencial. Además
si la legitimidad jurídica subordinada procede de un consenso de los
individuos parece evidente que sin dicho consenso no hay legitimidad
jurídica. Sin embargo el punto central de la ilegitimidad jurídica, típica
de casi todos los ordenamientos jurídicos actuales vigentes, es supo-
8
“Estaría feliz de aprender por los teólogos si una ley que obligue a los hombres a que ha-
gan algo sin consenso es vinculante en foro coscientiae, porque considero que la Sagrada
Escritura, Sanderson y Suarez callan absolutamente sobre este argumento. El oráculo
de la razón, la gran ley de la naturaleza y la opinión general de los constitucionalistas son
inequivocables sobre este tema”. J. Swift. Scritti satirici e polemici, Turín, Einaudi, 1988,
p. 180.
53
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
ner el consenso individual y hasta negar el rechazo de dicho supuesto,
y sólo supuesto, consenso. Si la base del derecho, de la sociedad y del
Estado, o sea de todo lo que puede producir normas subordinadas, es
humanísticamente el individuo y sólo el individuo, pues no es posible
negarle al ser humano el derecho de rechazo de la sociedad, del Estado
y de su ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, si la legitimidad de la subordinada jurídica insti-
tucional procede del consenso individual, sin dicho consenso no hay
legitimidad y el individuo, por su ordenamiento jurídico individual y
autónomo, puede quitar en cada momento su consenso sobre cual-
quier institución jurídica o no. En pocas palabras el único verdadero
ordenamiento jurídico originario e indiscutible es el individual.
Si el ordenamiento jurídico individual quita, por decisión del titular
de dicho ordenamiento, la legitimidad al ordenamiento jurídico ins-
titucional, la represión de lo ilícito también pierde por consiguiente,
legitimidad jurídica y se convierte en pura violencia, fuerza. El centro
de una tal impostación está en una elección ideológica individualista y
humanista, que pone la fuente de cada derecho en la voluntad humana
libre y no en entidades sobrehumanas, como llegan a ser también la co-
lectividad social y el Estado, cuando dejan la conciencia de ser sólo su-
mas precarias y pasajeras de voluntades individuales y no portadoras
y operadoras de voluntades propias. La elección de actuar o no actuar
de forma ilícita se transforma de esta manera en la pura reconquista
de la propia autonomía individual, la que, en el momento en que se
manifieste, hace lícito para el sujeto lo que el ordenamiento jurídico
institucional consideraba ilícito. Obviamente dicha elección expone el
sujeto a un riesgo de retorsión por parte de las instituciones, las que no
quieren consentir al individuo que retome posesión de su autonomía.
La subordinación no acepta rechazos, disensiones, desobediencias a
su soberanía usurpada por la autonomía. De esto surge el riesgo para
el sujeto autónomo. Se trata de un puro riesgo de hecho, que no goza
de ninguna legitimidad, pero que expone el sujeto agente a posibles
situaciones desagradables (multas, contravenciones, advertencias, de-
tenciones, pena capital, etc.). La situación de riesgo, mientras quede ar-
bitraria y oscura en la sede penal (la verdad de los hechos no siempre
coincide con la verdad judicial), se hace más clara y comprensible en
la sede civil, en la que todo se puede monetizar en el concepto de in-
demnización del daño sufrido, es decir de reintegración de hecho de la
54
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
pérdida sufrida. Por lo tanto frente a cualquier norma institucionaliza-
da el sujeto hace un simple cálculo, una simple elección de preferencia,
asumiendo o no asumiendo sobre sí el riesgo de sufrir una sanción, que
consiste en una pena o una indemnización del daño; pena y/o indem-
nización previstas por la norma y apoyadas por la actividad represiva
institucionalizada: no hay ningún vínculo del sentido del deber de tipo
jurídico, ético o moral, que obligue al sujeto, pues el sentido del deber
desaparece con la vuelta a la autonomía originaria y hasta los valores
son de origen puramente autónoma y, por lo tanto, resultado de elec-
ciones, preferencias subjetivas, individuales. Los valores no tienen na-
turaleza absoluta, objetiva, como recuerda Hans Kelsen (1881-1973):
El problema de los valores es en primer lugar el problema de los conflictos entre
valores, y este problema no se puede resolver por medio del conocimiento
racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor, determinado por
factores emotivos y que por lo tanto tiene carácter subjetivo: ello es válido sólo
para el sujeto que juzga, y es por tanto relativo9.
El derecho como estética, es decir como pura expresión de preferencias
individuales y subjetivas, no se pone como ideología, sino como pura
descripción de la relatividad de cualquier valor y de la consiguiente
arbitrariedad de los comportamientos que de ella proceden. Es decir
que toma conciencia de lo que pasa sea en naturaleza, sea en la organi-
zación social, que se limita sólo a ocultar la brutalidad y las violencias
de los comportamientos naturales. En este ocultamiento, bajo la capa
hipócrita de la legitimidad subordinada, se favorece inevitablemente
una parte de la población a daño de los demás. La rebelión individual
no es elección ideológica, sino tutela propia del propio ser natural, de
su individualidad: también la gacela intenta no convertirse en comida
para el león. La gacela legítimamente intenta conservar su integridad
física y el león, legítimamente, intenta no morir, comiéndose a la gace-
la: ésta es la única ley natural que existe.
El derecho estético no es prescripción, sino pura descripción em-
pírica de lo que ocurre a diario en la realidad natural y social. Como
el individuo no se puede resumir en la colectividad, si no de manera
episódica, incompleta e imperfecta, se trata de gestionar este conflic-
9
H. Kelsen. Che cos’è la giustizia, Macerata, Quodlibet, 2015, pp. 110 y 111.
55
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
to permanente, esta lucha interminable entre individuo e individuo y
entre estos y su organización social. El relativismo de los valores y la
crueldad de la naturaleza ponen en duda cada dogmatismo del com-
portamiento; por lo tanto el nihilismo que procede de él no se presenta
como una elección ideológica, sino como una constatación de hechos
que, por consiguiente, no se puede demonizar, a no ser que se cierren
los ojos frente a la realidad y se fantasee sobre mundos utópicos.
El nihilismo es un hecho social, humano, no una afirmación de va-
lores, pues ningún deber le compete a la autonomía individual, por ser
autorreferencial, o sea no procede que de sí misma.
Además el nihilismo surge de la irremediable escisión entre ser in-
dividual y ser colectivo. Para el ser individual su primario interés es su
existencia libre y vital, su sobrevivencia; por lo contrario, para el ser
colectivo, para la naturaleza es primaria exclusivamente su continui-
dad generativa, sin ningún interés hacia el destino de los individuos y
su sobrevivencia. No es un caso, pues, que muchas especies vivan sólo
hasta el momento de su reproducción para luego extinguirse como in-
dividuo reproductivo.
Cada ser humano es, pues, autónomo y autorreferencial, y por tanto
no se puede excluir que, tras la decepción hacia las instituciones, se
vuelva a la justicia privada, bien concientes, sin embargo, que el con-
cepto de justicia posee un sentido totalmente relativo. Se trata, enton-
ces, de hacer un cambio cultural, que haga que se abandone cada dog-
ma, certidumbre o valor de referencia fijo. Hay que tomar conciencia
de que la realidad es caótica y no hay que intentar vincularla en un
orden subordinado artificial, sino gestionar el caos tal y como es. Esta
gestión no da seguridad, por cierto, pero seguramente es más realista
que un orden ficticio. Se trata antes de todo de conseguir una nueva
impostación psicológica del ser humano, que logre que se acepte el
misterio (metafísica) o el sin sentido (lo empírico) de la existencia y la
incertidumbre, la inestabilidad, la casualidad de la vida humana y no
humana. El sin sentido equivale a cualquier sentido, o sea al nihilismo.
El derecho, entendido como fenómeno estético, representa un pri-
mer paso en el camino de esta nueva conciencia. La estética, de hecho,
borra el derecho como deber y lo afirma como libre elección individual
o como convergencia de diversas elecciones individuales, apoyada
siempre por el consenso individual. Estamos delante de una primera
56
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
tentativa de vuelta a la autonomía individual sin delegar a la subor-
dinación los contenidos de nuestros comportamientos, pero también
revalorizando esa conciencia individual, que en sí sola puede contener
los excesos caóticos. El caos es normal y natural; el orden, el cosmos es
excepcional y artificial, como se confirma en el principio de la entropía.
Se trata de tomar conciencia de ello cultural y, por los argumentos que
se acaban de tratar, jurídicamente.
II. El engendrar como homicidio:
¿El niño tiene derechos antes de nacer,
que limitan el derecho de los padres?
La vela,
aumentando su luminosidad,
poco a poco se va apagando
y de pronto se convierte en
humo:
en las nieblas del espíritu
se evapora
la forma
¿Qué o quién simboliza la manzana que la serpiente, según la tradición
bíblica, ofrece a Adán por medio de Eva?
Eva ya había roto la unidad del humano, iniciando los géneros se-
xuales, presupuesto necesario, también en los hermafroditas, de la
procreación. La procreación le sucede a la creación (si se admite que
ha habido creación y que, por lo tanto, existe una realidad metafísica,
por su naturaleza refractaria a cualquier prueba empírica), la que fue
un acto unilateral del divino. La serpiente se limita a definir la ruptura
manifiesta entre el divino y el humano y, al mismo tiempo, encarna
el mundo del cuaternario. La manzana, pues, expresa la procreación
como motor del mundo empírico. Se trata de entender si la conser-
vación de esta realidad empírica es positiva o negativa para los seres
humanos. Obviamente la respuesta es individual y subjetiva. Lo que se
puede afirmar no es más que la descripción de este mundo, y no un jui-
cio de valor sobre ello: el juicio es relativo a quien lo exprese, es decir
que sólo puede ser un juicio estético. Llevando al extremo la visión del
mundo en un monismo omnímodo, como lo describe Baruch Spinoza
57
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
(1632-1677), se podría decir que todo sólo se puede describir, porque
todo ya existe en una entidad, o sea la naturaleza, que resume todo en
sí misma:
... excepto Dios no se puede asignar ninguna sustancia por la que la sustancia
divina sería afectada. Digo que todas las cosas son en Dios y que todas las
cosas que ocurren, ocurren por las leyes de la naturaleza infinita de Dios y
proceden de la necesidad de su esencia...10.
Y más exactamente Spinoza afirma la única y pura posibilidad de des-
cribir este mundo nuestro, dado que en la naturaleza de las cosas y
de los acontecimientos no hay ninguna posibilidad de juicio de valor,
siquiera referida al ser humano, sólo hay hechos.
Si todas las cosas han procedido de la necesidad de la perfectísima naturaleza
de Dios, ¿de dónde vienen en la naturaleza tantas imperfecciones? Es decir, la
corrupción de las cosas hasta la fetidez, la deformidad que engendra náusea, la
confusión, el mal, el pecado, etc. Pero, como acabo de decir, dichos argumentos
se refutan fácilmente. De hecho, la perfección de las cosas se debe evaluar sólo
en base a su naturaleza y potencia, ni las cosas son menos perfectas porque
deleiten u ofendan los sentidos de los hombres, o porque beneficien a la
naturaleza humana o la impugnen11.
La serpiente rompe la unidad de lo absoluto para darle vida a lo relativo.
El primero se rompe, se mutila, engendra en el cosmos, que a su vez se
perpetúa engendrando, por sucesivas escisiones, expulsiones de partes
biológicas de su madre, como la célula que se contrae hasta abandonar
una parte de sí (por ejemplo, en el humano lo que ocurre con horrible,
rara o encantadora -según los gustos individuales- deformación del
vientre femenino) para engendrar el dos, que es separación. La separa-
ción es muerte, es término de un ciclo y comienzo de otro y diferente
ciclo. El símbolo de la manzana expresa también exigencia de alimento,
y el alimento empieza la cadena alimentaria de la naturaleza, o sea el
devenir de las generaciones biológicas, que viven y se multiplican en el
consumo de otro biológico y en la muerte de víctimas y verdugos. La
serpiente es el diablo en un sentido etimológico, como el que divide, y
es una presencia inquietante y problemática en el Jardín del Edén, en
10
B. Spinoza, Ética, Editori Riuniti, Roma, 2002, p. 101
11
Ibíd., p. 122.
58
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
el que se manifiesta un equilibrio inestable de la unidad absoluta. Las
fracciones de números enteros parece que duermen, pero siempre es-
tán listas a despertarse y recordarnos que todo en el mundo empírico
es pluralidad. De hecho esta unidad absoluta aparece ya parcialmente
débil, imperfecta desde su origen: el uno todavía no es dos, pero si-
quiera unidad móvil y absoluta, por lo menos en la teología cristiana de
la creación. El uno parece poseer en sí un contraste, aunque recesivo,
propedéutico a la ruptura, al enajenamiento (1,00; 1,20; 1,50; 1,80; 2,
para citar sólo algunas fracciones de ejemplo).
Dios, uno, es unión (pongo junto, símbolo); Diablo, dos, es ruptura.
La ruptura parece ocasional, accidental, de nivel inferior con respecto
a la unión, pero siempre presente, casi como un destino inevitable, en
la unión.
Las religiones, de hecho, y en particular el Cristianismo intentan re-
cobrar esta ruptura, recuperar la unidad en lo absoluto, entregando a
la inmortalidad del espíritu la posibilidad de una vuelta a la casa del
Padre. Cristo expresa la tentativa de recobrar la fractura entre divi-
no y humano, de reconstruir la unidad, la unión en la nueva síntesis
de un Dios/hombre u hombre/Dios; síntesis entre lo divino que no se
ha creado y lo engendrado terrenal, humano. Esta síntesis recorre to-
dos los horrores humanos de la naturaleza biológica para encontrar la
unión, pero, desafortunadamente, la unión sólo se alcanza en lo espiri-
tual, pues en lo empírico nada cambia, la fractura encuentra esperan-
zas futuras, pero no curación presente.
La manzana, la vida, la generación biológica sigue tranquila e im-
pertérrita su trágico camino sea antes que después de la revelación
de cualquier religión o epifanía de cualquier deidad. La historia terre-
nal no cambia, la tentativa de recobrar ha fallecido y siempre fallece,
quedándose una simple esperanza, idea, fantasía. Sólo queda una sen-
sación de vacío nihilista, de impotencia gnoseológica y operativa, que
hace vana toda esperanza en el futuro, toda ilusión de vuelta a la uni-
dad, de redención, de sentido de vivir: el triunfo de la desesperación.
La cadena biológica y alimentaria persiste, tal y como la erosión del
pasar del tiempo, en otras palabras el dos nunca desaparece.
El uno, Dios, queda aislado en nuestra mente y no opera en el mun-
do empírico, excepto para eventuales milagros, los que, además, por lo
atestiguado en el pasado, se hacen cada vez más raros con el progreso
59
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
de los conocimientos científicos y no dejan de ser problemáticos en
una visión teológica totalizadora y omnisciente de lo divino. Argumen-
ta Spinoza:
Si, por lo tanto, nada pasa en la naturaleza que no siga sus leyes; si estas leyes
se extienden a todo lo que el entendimiento divino concibe, y si finalmente la
naturaleza cumple con un orden fijo e inmutable, se concluye claramente que
la palabra milagro no se puede entender si no con respecto a las opiniones
de los hombres y que no significa más que un hecho cuya causa natural no se
puede explicar con el ejemplo de otra cosa concreta, o por lo menos no sabe
explicarla quien cuente o escriba el milagro12.
En este escenario desolador emerge una fuerte reflexión: ¿la vida es
un valor, merece que se viva? Obviamente la respuesta no puede ser
más que individual, subjetiva, pero la simple pregunta no puede no in-
cidir sobre ideas y comportamientos que a menudo se dan por senta-
dos. ¿Por qué debería ser pacífico alegrarse por un nacimiento y sufrir
por una muerte, en vez de lo contrario? ¿Por qué se debe considerar
la muerte peor que la infelicidad, el dolor? ¿Por qué no se valora la
vida digna de ser vivida sólo si es feliz? ¿Por qué considerar reproba-
ble y sancionable el homicidio más bien que la tortura o las lesiones o
daños permanentes graves o, más aún, el causar dolores aunque sólo
morales? ¿Por qué consentir que el engendrar una nueva vida no ten-
ga responsabilidades precisas y pesadas hacia el que va a nacer, que
podrían y deberían incidir en el derecho de ser padres? ¿Por qué pro-
crear, como comportamiento instintivo y sentado, aunque la vida no
tiene sentido y está llena de dolor, más bien que evitar engendrar, aún
conservando la pura estética erótica del sexo? ¿Por qué no pedirles a
los padres precisas garantías materiales y morales de vida para el que
va a nacer, que pongan en segundo lugar su deseo egoísta de ser pa-
dres? Y estas sólo son algunas preguntas que hay que hacerse sobre la
procreación, el derecho a la vida y a la muerte, a las pretensiones de ser
padres y a los derechos del que va a nacer. Sin embargo, desde el punto
de vista jurídico emergen del tema tratado por lo menos dos preguntas
fundamentales: ¿el que va a nacer ya tiene derechos antes de venir al
mundo? La respuesta, bajo las más importantes normas vigentes, no
12
B. Spinoza. Trattato teologico-politico, Turín, Einaudi, 1980, p. 153.
60
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
puede ser más que afirmativa e igualmente parece afirmativa la res-
puesta a la siguiente pregunta: ¿puede el bebé, una vez nacido, ejercer
esos derechos que antes de que naciera sólo eran potenciales, pero que
no se podían ejercer por ausencia del titular de dichos derechos? Por
supuesto no se pueden borrar derechos existentes, aunque no se pue-
den ejercer, ni siquiera es posible impedir el ejercicio de derechos una
vez que se tenga la posibilidad de ejercerlos.
En todos casos debe resultar bien claro que la adjetivación positiva
o negativa que se asigne a la vida puede parecer una elección de valo-
res absoluta, pero en realidad sólo se trata de una descripción estética;
con ella no se afirma un valor negativo o positivo, sino su consenso,
complacencia o disensión, decepción personal hacia una entidad o si-
tuación, en la que el sujeto está implicado individualmente sin posibili-
dad de sustraerse, a excepción, quizás, del caso del suicidio.
No es por casualidad que las principales y más difundidas religio-
nes miren con sospecha, por primero, al sexo y enseguida al cuerpo
y a su cuidado; las prohibiciones sexuales se dirigen principalmente
hacia lo lúdico del comportamiento, pero tampoco la parte procreativa
no es exenta de dudas y perplejidades; basta con pensar en la virgini-
dad, la abstinencia, la castidad, la vida monástica y la eremítica, y los
tradicionales límites en las prácticas sexuales y de procreación en el
matrimonio. El cuerpo cede el paso al espíritu y la procreación hace lo
mismo con la salvación divina. Jacopo da Varazze (1230-1298), por
ejemplo, escribe en sentido negativo sobre Marta, discípula de Jesús:
“No resulta en ninguna fuente escrita que esté casada, ni que haya teni-
do relaciones con hombres”13.
En este escenario se ve emerger el desvalor por la vida física y limi-
tada en donde se valora la vida espiritual eterna. Pero el desvalor por
la vida queda censurado en el subconsciente humano, excepto en el
pensamiento gnóstico y otros dogmatismos religiosos. A pesar del evi-
dente dolor, consunción y muerte propios de la vida física, el sobrevivir
tiende a vencer la autodestrucción y el instinto animal la racionalidad
y la fe espiritual. Misterio de la vida humana.
Una de las contradicciones más desconcertantes de este cuadro hu-
mano sobresale en el contraste entre el profundo respeto, por lo menos
13
J. da Varazze. Leggenda aurea, Turín, Einaudi, 2007, p. 550.
61
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
teórico, que se les reconoce de manera unánime a los derechos huma-
nos y la total negación de dichos derechos al que va a nacer, como si no
tuviera voluntad autónoma antes de nacer. El problema de la bioética,
relacionado con la natalidad, no debería afectar el derecho a ser padres
(inseminación artificial homóloga y heteróloga, concepción por parte
de sólo un padre, heterosexual u homosexual, concepción en edad tar-
día, vientre de alquiler, etc.) sino el derecho del que va a nacer de un
agradable futuro existencial desde el punto de vista físico, moral, fami-
liar, social, económico, cultural, etc. En resumidas cuentas, en la con-
cepción los derechos principalmente tutelados no deberían ser los de
los padres, sino del que va a nacer, pues es este último quien está en po-
sición de debilidad en el sufrir una elección ajena cuyas consecuencias
serán los eventuales, y desafortunadamente inevitables, ultrajes de la
vida que sufrirá sobre su propia piel. La concepción se presenta como
el presupuesto de ejercer sus propios derechos potenciales, inclusive
el de una vida feliz, que se podrán ejercer sólo después del nacimiento.
Cabe precisar que la responsabilidad de los padres, de las que se
hablará más adelante, hacia el que va a nacer, tal y como la responsa-
bilidad del Estado por incumplimiento hacia sus ciudadanos14, no es
un iure condendo, sino iure condito, pues de hecho la responsabilidad
del Estado se encuentra en la aplicación del código civil, no alterado
por ostentación de violencia y atropello administrativo por parte del
propio Estado. La responsabilidad de los padres, además, surge del
respeto debido a la libertad y a la voluntad de una entidad humana
dada a luz sin que lo pidiera, y cuyo consenso o disensión sólo se podrá
expresas después de su entrada en el mundo del ser. Y es que del recha-
zo humano de entrar en el misterio de la vida y de tomar conciencia de
que una entidad nacida de la nada, si ha nacido por voluntad de otras
entidades ya existentes, no puede no tener derechos, por lo menos po-
tenciales, ya en ese nada, aunque dichos derechos los podrá ejercer
sólo cuando ingrese en la existencia, se produce (y se puede constatar
desde el punto de vista empírico) un sentimiento de irresponsabilidad
en la concepción. El pecado original de la procreación no encuentra su
lugar en la psicología del ser humano.
14
Cfr. M.L. Ghezzi. Abusi di stato. Risarcimento del danno al cittadino, Milán-Údine, Mimesis,
2017.
62
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Sin embargo, los que son causa de esta nueva existencia no pue-
den seguir sin responsabilidades, más allá de los generales deberes de
mantenimiento y educación previstos hoy en día por los ordenamien-
tos jurídicos, para la activación de dicha existencia.
El nacimiento, como hecho empírico, consiente el ejercer de dere-
chos, que antes sólo eran potenciales y que en ese momento se vuelven
actuales; es decir que se activa una posibilidad de valoración del exis-
tir, del evento concepción/nacimiento, y consiente la formulación de
un juicio hacia los padres, sea con respecto al acto de la concepción, sea
a la situación existencial y social, que se le ha entregado al bebé y a su
consiguiente desarrollo. Por lo tanto en el momento del nacimiento o
en uno sucesivo, establecido por el derecho, el hijo/hija puede activar
por vía judicial el ejercicio de dichos derechos de indemnización ha-
cia sus padres. En esta valoración, en este juicio totalmente subjetivo,
se materializa el derecho, que procede de la autonomía del individuo,
pero que también es homólogo a otros derechos humanos generalmen-
te reconocidos a aceptar o rechazar, a bendecir o maldecir su propia
existencia y por consiguiente a agradecer o exigir una indemnización
hacia los artífices de ella. La procreación, hay que remacharlo, es el
pecado original del ser humano y, como todo pecado, debe encontrar
arrepentimiento y penitencia, que en términos jurídicos, se traducen
en indemnización satisfactoria en favor de la persona ofendida.
En términos jurídicos la concepción se puede interpretar como un
negocio jurídico unilateral, que no prevé un consenso por parte del
beneficiario de la vida, que es inflingida. Consenso o disensión, que,
pero, se puede expresar después del nacimiento. En dichos términos
se deberían garantizar al que va a nacer, por parte de sus padres, todos
los derechos humanamente disponibles y considerados positivos por
ellos. En el caso de falta conciente de la posibilidad de ejercicio de di-
chos derechos o de rechazo del valor positivo de la existencia por parte
del hijo, una vez nacido y conciente de su propia existencia, el acto del
engendrar se debería equiparar a un acto lesivo muy grave hacia el que
va a nacer o hasta a un homicidio, pues la vida no es más que una en-
fermedad con final infausto, o sea, sin metáforas, mortal.
63
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Nosotros llevamos la Muerte dentro de nosotros mismos desde nuestra
concepción en el útero maternal, así que en nosotros no tiene fibra, molécula,
que no contenga nuestra muerte15.
Esto implica supuestamente que los hijos hacia sus padres deberían
gozar sólo de derechos, con respecto a la concepción, y a su vez los
padres hacia sus hijos sólo deberían tener deberes, con respecto a su
nacimiento. Dicha impostación conlleva el derecho de los hijos, que no
consideran positiva su vida, a pedir a sus padres una indemnización
del daño del nacimiento, alrededor del que no han podido expresar
ningún parecer. El parecer puede ser expresado después de nacer y
puede ser positivo o negativo sobre la vida y, en este último caso, al hijo
le toca una justa indemnización del daño, si no una acción penal hacia
sus padres. La concepción, entendida como un posible acto ilícito de
tipo penal o civil, o de ambos, dependiendo de la voluntad expresada
por el nacido, prevé supuestamente una forma de indemnización del
daño sufrido, si el nacido considera que se le ha hecho daño con su
nacimiento. Otra justa indemnización debería competirle al hijo por
eventuales comportamientos de los padres que no correspondan a sus
exigencias de felicidad, por lo menos limitada, existencial (separación,
divorcio, falta de disponibilidades económicas, violencias, enfermeda-
des genéticas o malformaciones evidenciadas durante la concepción,
intolerancia cultural a la educación, etc).
Cuando el hombre forme en su personalidad pura y simple el fundamento y
el centro de todos sus intereses y aspiraciones, no puede evitar tener cierto
disgusto de esta existencia nuestra, de esta vida nuestra y las condiciones que
la acompañan16.
El hijo debería gozar de un derecho sea a un nacimiento feliz, sea a una
vida feliz, por lo tanto la responsabilidad de los padres no se limita
al momento de la concepción y del consiguiente nacimiento, sino se
extiende a todo el tiempo existencial de los hijos. Po lo tanto parece
evidente la irresponsabilidad casi criminal de los padres, de quienes
conciben en contextos sociales de particular incomodidad, damnifica-
dos por carencias alimentarias, guerras, epidemias, etc.; en estos casos
15
L. Feuerbach. La morte e l’immortalità, Lanciano, R. Carabba Editore, 1916, p. 29.
16
L. Feuerbach. Ibíd., p. 17.
64
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
parece aún más evidente que el concepto de indemnización difícilmen-
te se puede monetizar, pero seguramente puede llegar a ser principio
antes cultural y luego jurídico y moral, de severo rechazo hacia una
inoportuna y dañina procreación para el que va a nacer. Concebir en-
tre las armas, el hambre y la incertidumbre en el futuro no se puede
considerar más que un acto fuertemente criminal, con características
de egoísmo, crueldad y sadismo, actuado por los padres hacia su hijo.
Aunque la concepción no fuera fruto de puro, lúdico y egoísta placer
sexual, sino correspondiera a un profundo sentimiento de amor, dicho
sentimiento aparecería igualmente egoísta, porque no piensa en el fu-
turo del que va a nacer y las problemáticas y dificultades existenciales
con las que se va a enfrentar, sino goza de su propio solipsista y ego-
céntrico placer de ser padres, todo a cargo del futuro ser humano.
Un crimen, en resumidas cuentas, por reprobable falta de cuidado
hacia las posibles consecuencias de sus propios actos. Actos que, por
lo tanto, deben conllevar por lo menos dos diversas razones de indem-
nización del daño. La primera es relativa al puro acto de la concepción,
expresión de una asunción de riesgo de padres como productor de una
vida de seguro final infausto y doloroso, que le puede gustar o no gus-
tar, al que va a nacer. La segunda relativa a los problemas existenciales
sufridas por el hijo, como consecuencia de su nacimiento, y que no son
fruto de elección suya y/o del comportamiento de los padres tras su
nacimiento. Mientras la primera concierne el riesgo asumido por los
padres, pero no por el que va a nacer, la segunda describe el verdadero
drama de la vida, para quien la viva como tal, del vivir cotidiano en la
interacción con el misterio del mundo y con los desastres que lo persi-
guen sin cesar, y el comportamiento no finalizado al bienestar del hijo,
sino a la satisfacción existencial de los padres.
A este punto hay que preguntarse: ¿por qué una situación de vida
tan despreciable/apreciable, pero por supuesto aleatoria, precaria, in-
fausta (enfermedades, muerte) y no correspondiente a las conquistas
culturales de la humanidad, queda excluida no sólo en el debate social,
sino también en la psiquis del individuo? ¿Por que se privilegia la vida
con respecto a la muerte? ¿Por qué se tiende a reconocer el derecho a
ser padres, que es fruto del egoísmo del padre, de la madre o de ambos
y por lo contrario, no se reconoce, si no en abstracto, el derecho a la
felicidad del que va a nacer?
65
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
El ser humano no quiere traer la lógica conclusión de la posibili-
dad, nada recóndita, de su propia extinción, sea como individuo, sea
como especie, y se defiende de este terror con los instrumentos típicos
del animal: ¡el instinto y la inconciencia! Escribe Ludwig Feuerbach
(1804-1872):
¡Vivid y multiplicaos! Dice la Naturaleza, alentando y vivificando a miradas
los bichos como las demás criaturas, y esparciendo por las nubes en el aire la
lluvia de gérmenes invisibles para el ojo humano.
Sin duda, donde vosotros escindís, separáis de la Naturaleza universal la vida
individual y sensitiva; ya no podéis daros cuenta de las condiciones vitales;
aislados por la propia Vida17.
Probablemente nuestra actual cultura privilegie un materialismo em-
pírico individualista, subestimando la dimensión espiritual; en suma,
la vuelta a la casa del Padre, del Uno, se siente más como una inevitable
necesidad que como un deseo, por lo menos para quienes creen en las
religiones que apoyan dichas hipótesis.
Además la técnica, que consiente operar sobre la estructura de la
vida se ha convertido de medio en fin y, por consiguiente, no está in-
teresada en la calidad feliz de la vida. Prevalece en ella la tendencia a
valorar positivamente la cantidad, es decir su duración, el vivir cueste
lo que cueste con rapacidad individual, y esta actitud explica muy bien
el continuo multiplicarse y difundirse de técnicas sanitarias para ase-
gurarse una progenie genética, más bien que la costumbre de la adop-
ción; prevalece además un difundido espíritu sanitario/terapéutico/
preventivo en cualquier momento y sector de la vida. Que todos es-
temos enfermos de la vida es obvio, pero que se tenga que perder el
tiempo y placer en el seguir deberes terapéuticos, a menudo desagra-
dables e invasivos, para hacerla más larga no es tan obvio. No es obvio
vivir como enfermos en la ilusión de poder morir sanos en tiempos
aplazados, pero a daño de los placeres que la vida puede brindar (arte
culinaria, tabaco, alcohol, etc).
17
L. Feuerbach. Ibíd., p. 128.
66
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Seguramente las normativas desarrollan un papel limitativo o has-
ta no ponen ningún límite a las motivaciones psicológicas de las ma-
ternidades asistidas, mejor dicho pilotadas contra el normal y natural
transcurso de los eventos de procreación. Mientras se investiga sobre
los sentimientos de los padres en las adopciones y se excluyen los
egoístas, no se prevé lo mismo para las maternidades asistidas, se po-
dría decir forzadas. Desafortunadamente, se sabe, la medicina goza de
inmunidades que no se conceden en otros campos de la vida civil. Sería
lamentable, pues, un notable gasto económico público en la investiga-
ción de métodos de inseminación y gestación artificial cada vez más
sofisticados, si dicha investigación no tuviera consecuencias también
de tipo gnoseológico sobre el origen y la estructura de la vida.
En suma, el que va a nacer no puede expresar su consenso sobre
su nacimiento y, por lo tanto, la responsabilidad recae totalmente so-
bre los padres, a quienes se debería poder pedir cuentas por vía civil y
penal a discreción del hijo, quien en esta materia es portador sólo de
derechos, mientras los padres sólo son portadores de deberes, siempre
en esta materia. Ser padres no es un derecho, sino implica sólo deberes
hacia el que va a nacer, que surgen antes de su nacimiento. La figura de
los padres debe ceder el paso siempre a la del hijo en cada ámbito de la
vida, dado que la elección de darlo a luz no fue suya, sino de sus padres,
con todas las responsabilidades que este acto conlleva con respecto al
sentir, querer, y valorar del que va a nacer.
La vida es un bien para quien la viva bien, y un mal para quien la
viva mal: afirmación obvia, pero verdadera y, desafortunadamente, no
acogida por lo general en nuestra actual cultura y, en particular, no te-
nida en consideración lo suficiente en la decisión de ser padres.
67
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
III. Lo obsceno en la decisión de
la justicia institucionalizada
Si la justicia es la felicidad, no es posible tener
un ordenamiento social justo, si se entiende
por justicia la felicidad individual.
Hans Kelsen. ¿Qué es la justicia?
Panta rei os potamòs, todo fluye como un río. Con este célebre aforismo
que se le atribuye a Heráclito de Éfeso (535 a.C. - 475 a.C.) se intenta
describir el continuo y permanente cambiar de la realidad natural, y, en
particular, humana. No sólo nuestro mundo empírico, mineral, vegetal y
animal se transforma sin cesar, sino también el mismo ser humano, sin
solución de continuidad, se disuelve en su pasado y se renueva en su
futuro: como todo lo pasado borra, así todo lo futuro engendra un ser
humano renovado. En este panorama empíricamente verificable pare-
ce obvio interrogarse acerca del sentido de juzgar un comportamiento
humano pasado, irrepetible por ser tal, y ya falto de su sujeto agente,
excepto si se considera una misteriosa continuidad anacrónica y meta-
física de este último (espíritu, alma, identidad, registro, documento de
identidad y todo lo que pueda atar el sujeto a la inmovilidad)18.
El tema puede parecer puramente académico, si no lúdico, pero,
desafortunadamente, se presenta esencial y fundamental por todo lo
que concierne los juicios acerca de los comportamientos humanos,
sean morales, éticos o jurídicos. Se tenga cuidado a que estos últimos,
por ser institucionalizados y apoyados por la fuerza organizada, se
presenten dignos de atención y de alerta social por las consecuencias
18
“El cerebro nunca es el mismo a lo largo de su vida debido a los cambios y renovaciones
de las células de las que está compuesto. El fenómeno de la regeneración neuronal dice
que el cerebro orgánico es capaz de regenerarse y de programarse por su cuenta. La re-
generación neuronal hace de una persona otra persona, con todas las implicaciones que
ésto conlleva, inclusive el campo de la justicia en la valoración de las penas. Bajo este
perfil, Veronesi ayuda a abrir una atenta y profunda reflexión la que, empezando por los
cambios continuos que ocurren en nuestro cerebro, toca ámbitos sociales, políticos y de
la jurisprudencia muy complejos, que tienen en su base un cambio de identidad del ser
humano durante su vida, considerada constante en manera errónea”. F. Palmieri. Troppo
umano, Milán, Mimesis, 2016, p. 176.
68
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
que producen en el individuo objeto de juicio (estigmatización, priva-
ción de la libertad, muerte, etc).
¿Qué sentido puede tener un juicio sobre un comportamiento atri-
buido a un sujeto, quien ha asumido las facciones y la naturaleza de
otro y diferente sujeto? Cómo juzgar un sujeto ya alienado en otro y
diferente sujeto? Con esta reflexión se pone en discusión no sólo el jui-
cio ético, sino también el jurídico: ¿A quiénes juzgan los tribunales?
¿El responsable de un comportamiento ilícito o un doble suyo de fac-
ciones sólo similares? La respuesta, quizás, pueda surgir de una con-
sideración, que ve la sociedad humana como un gran escenario, en el
que cada uno actúa19 sin preocuparse por lo que ocurre, lo que se ha
preparado y se sigue preparando detrás de los bastidores, es decir, por
decirlo en el argot del teatro, en el mundo fuera del centro de atención.
Si, como opina Carmelo Bene (1937-2002), con etimología dudo-
sa y errónea, pero útil para estos fines explicativos, obsceno significa
“fuera del escenario”, es decir no representado en él, invisible a la co-
munidad de los observadores, pero también, en cierta medida, al su-
jeto de la obscenidad, como objetivación, o sea enajenación, de su ser,
entonces pasado y futuro son obscenos por definición, pero lo que más
interesa es que el presente sea simplemente el escenario detrás del
que actúa el obsceno. De ahí que surja el juicio como valoración del
sólo escenario, del teatro del presente y del pasado, como recuerdo,
(pero también el pasado, cuando era presente, poseía una obscenidad
suya) y de la previsión escénica del futuro. De esta manera el juicio se
convierte en una simple hipótesis de interpretación no sólo relaciona-
da con el subjetivismo de quien juzga, sino también carente del con-
tributo heurístico del obsceno. Esto, junto con el continuo devenir de
cada sujeto, que juzgue o que sea juzgado, en la dimensión del derecho,
y en particular de la actividad jurisdicional de los tribunales, provoca
numerosas e inquietantes reflexiones y crea no pocas problemáticas
acerca del significado y la sensatez de los juicios. Parece profética la
monición del Evangelio: “No juzguéis y no os juzgarán, no condenéis y
no os condenerán”20.
19
Cfr. E. Goffman. La vita quotidiana come rappresentazione, Bolonia, Il Mulino, 1969.
20
Lucas, 6, 37.
69
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Quien juzgue se expone naturalmente a ser juzgado por quienquie-
ra, por empezar un comportamiento arbitrario, subjetivo, que es patri-
monio de cada ser humano y que, por lo tanto, puede ser ejercido por
quienquiera hacia quienquiera. Otra y diferente cuestión concierne el
compartir y el cumplir con el juicio, que, siendo también arbitrarios,
pueden llevar a una legítima recusación. Juzgar, pues, como valoración
parcial de los eventos, se presenta siempre como una actividad incom-
pleta, unilateral, perspectiva y, por lo tanto, injusta, dado que eviden-
cia, por un lado, la presunción de quien juzga más o menos conciente
de su inadecuación y falta de conocimiento, y, por el otro lado, no apla-
ca el resentimiento de incomprensión de quien es juzgado.
Lo obsceno pende silencioso sobre el tumulto retumbante del es-
cenario y relativiza su sentido, desenmascarando, para quien quiera
saber y ver, sus falsedades e hipocresías, que animan las ficciones de
lo real manifiesto. Baste con pensar en la conspiración popular y no
demostrada de los fenómenos sociales y políticos, que no afirma, pero
consigue que se dude de una evidencia histórica sólo parcial y en su
parcialidad útil al poder dominante. O también a lo que se ha callado,
que no se ha dicho, a lo que se ha mantenido secreto por motivos de
seguridad estatal, que tiende a anestesiar, a esconder y en fin a hacer
que se olviden las situaciones desagradables para el poder hegemó-
nico del escenario. Pero, sobretodo, se considere el pensamiento y lo
vivido inexpresado y silencioso del que juzgue y del que sea juzgado.
Sin embargo por un momento, por sólo un momento, y puede bastar, lo
obsceno, a través de estos silencios de la voz, pero no de la mente, pisa
el escenario, entra en él, convirtiéndose a su vez en ficción e hipocresía.
Es la interpretación.
La obra de interpretación de los comportamientos, cumplida por el
juez, se presenta, pues, como estética, dado que apoya sólo en las evi-
dencias del escenario y excluye de su ámbito de análisis la dimensión
de lo obsceno y del sujeto juzgado, y evita también analizar su dimen-
sión obscena de juicio. La interpretación ya es de por sí subjetiva, pero
en el juicio una subjetividad se suma a otra: es subjetivo el arbitrio
del juez, son subjetivas las normas jurídicas institucionalizadas, que
a su vez dependen de la interpretación de otras normas no jurídicas,
por ejemplo lingüísticas (las leyes están escritas todas en masculino, lo
que significa ¿que no afectan a las mujeres o que se tienen que aplicar
normas lingüísticas por su interpretación?); es subjetiva la cultura que
70
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
forja el sentido del comportamiento y de las palabras; son subjetivos
los valores que inspiran el juicio; en suma, cada juicio es totalmente
subjetivo en su producción y aplicación.
Lo absoluto en general, y los valores absolutos en particular, transcender la
razón humana, para la que es posible, en cambio, sólo una solución condicional,
y por lo tanto relativa, del problema de la justicia, entendido como problema
de la justificación del comportamiento humano21.
Resulta evidente que el concepto de verdad no puede estar sin el con-
cepto de obsceno, pero sobretodo que la verdad no es una sino son
muchas y todas son parciales, por ser subjetivas. Al mismo tiempo sur-
ge también el tema de los valores que encarnan, que dan contenido al
concepto de justicia. Desde el punto de vista empírico, dejando a un
lado toda opción metafísica, estos conceptos se pueden resumir en la
dicotomía libertad/igualdad, entendiéndose esta última no como nive-
lación, homogeneización entre los individuos, sino como iguales opor-
tunidades y seguridades sociales.
La elección entre estas dos opciones es puramente arbitraria, estéti-
ca, como bien se destaca en las inútiles tentativas de búsqueda de una
síntesis, que pueda contenerlas ambas. Se piense, por puro ejemplo,
al movimiento político “Giustizia e Libertà” o a las tentativas liberal-
socialistas o socialistas-liberales22.
Obviamente todas las elecciones son posibles y dignas de respeto,
pues son expresión de la autonomía individual del ser humano; sin
embargo cabe precisar a nivel descriptivo que, mientras la libertad
concierne el estatus físico y mental del individuo, las iguales oportu-
nidades y la seguridad social conciernen, en cambio, su sobrevivencia
en este mundo, aunque ésta también contenga cierta componente psi-
cológica. Por lo tanto el juez será llamado a elegir en el juicio, según
su arbitrio, aún controlado, dirigido y guiado por las normas jurídicas,
entre la autonomía del individuo y el valor de la sobrevivencia de la
vida, aunque no autónoma. ¿Es mejor vivir libres en el riesgo y en la
incertidumbre del futuro o sometidos por un poder subordinado en
la certidumbre de poder disponer de los bienes necesarios a su pro-
21
H. Kelsen. Che cos’è la giustizia?, Macerata, Quodlibet, 2015, p. 120.
22
Cfr. C. Rosselli. Socialismo liberale, Turín, Einaudi, 1979.
71
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
pia sobrevivencia? La respuesta se presenta naturalmente individual y
subjetiva. Sin embargo el juicio implica cierta posibilidad de elección,
que necesita seguramente libertad, física y de pensamiento, que pare-
ce hacer sobresalir este valor, como presupuesto necesario al otro, de
la igualdad. No sin razón, de hecho, las magistraturas de los sistemas
políticos democráticos occidentales reivindican para sí y para sus ma-
gistrados una independencia absoluta, es decir libertad de juicio.
Si las decisiones judiciales presuponen la libertad, ésta no le puede
no competir también a quien quiera elegir y, en particular, a los indi-
viduos, quienes, con sus libres elecciones, pueden decretar la legitimi-
dad o la ilegitimidad de los ordenamientos jurídicos de los sistemas de
gobierno democráticos occidentales. Entonces, por lo menos para el
mundo del derecho, el valor prevalente desde el punto de vista funcio-
nal, no puede ser otro que el de la libertad.
La libertad gobierna el derecho sea desde el punto de vista del juez,
como se acaba de ver, sea desde el del sujeto juzgado, que, por ser sujeto,
puede elegir, asumiéndose el riesgo de cumplir o no cumplir con la nor-
ma jurídica. Estamos en la médula del derecho entendido como estética,
o sea fruto de las libres elecciones subjetivas y autónomas, fundadas en
las propias preferencias personales e individuales de la persona.
Como ya se ha dicho, la vida fluye sin parar como un río, para re-
tomar la similitud de Heráclito, y el agua no puede mojar dos veces
la misma piedra, así que el ser humano no puede vivir dos veces la
misma historia, pues sea él, sea la historia que lo afecta no se pueden
repetir. En este río de la vida, por lo tanto, el tiempo en el que se tomó
una decisión resulta determinante para evidenciar sea la índole del su-
jeto agente, sea la calidad del contexto social e histórico en el que se
cumplió la acción. Pero el río fluye como el tiempo. Sujeto y contexto
cambian con este fluir, cambian hasta convertirse en otras entidades
diferentes de las anteriores. Los entes no son empíricamente estáticos,
poseen el dinamismo del ser y del no ser23. Esta característica asume
relevancia central en el proceso judicial, en el que se juzgan comporta-
mientos que siempre pertenecen al pasado, incluso un pasado lejano.
El individuo que cometió un crimen o violó una norma civil o ad-
ministrativa, procesado después de unos años, ¿es el mismo individuo
23
Cfr. E. Severino, Immortalità e destino, Milán, Rizzoli, 2006.
72
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
protagonista de esos eventos lejanos en el tiempo y el contexto social
y cultural relativo se ha quedado igual, sin cambios? La respuesta se
presenta evidentemente negativa.
Entonces, ¿quién es el procesado? La respuesta está en la valora-
ción, del todo subjetiva, por ser metafísica, del misterio conflictivo del
individuo que cambia, quedándose igual a sí mismo. Condenar o absol-
ver a quienquiera, después del evento considerado, significa atribuir
al mundo empírico una esteticidad, una inmutabilidad que no posee,
ni puede poseer por su naturaleza inestable, mutable, en la que todo
expresa un comienzo y un fin.
Significa negar el tiempo y creer en una realidad estática. Parece,
mejor dicho es una paradoja, pero esta última es la convicción obsce-
na, en la que apoya la actividad de juzgar de la magistratura y de sus
magistrados.
Si desde un punto de vista empírico y racional los juicios a poste-
riori de los comportamientos humanos se presentan más que proble-
máticos, hasta poco coherentes con la materialidad del evento, es posi-
ble preguntarse acerca del motivo que lleva las sociedades humanas a
equiparse con órganos judiciales, que como bien evidencia Kelsen, no
pueden hacer más que imputar, es decir situar, sanciones y recompen-
sas, en una especie de tautología entre sanción/recompensa, la acción
cumplida y el sujeto responsable de ella, sin poder penetrar la causa
obscena del evento y el consiguiente juicio. En resumidas cuentas, el
juicio no puede más que limitarse a atribuir, metafóricamente, el pelo
rubio a quien sea rubio y el castaño a quien sea castaño; es decir, fuera
de la metáfora, unir sanción y crimen, aún más atribuirle el resultado
al reo, como si fuera una expresión cualitativa. El juicio, pues, se reduce
a una situación ritual (del procedimiento), de cualidades presumidas
del sujeto juzgado. Situar cualidades sin poder saber si pertenecen a
la estructura del sujeto, se equivale, sea lícita la comparación, a con-
siderar rubio un castaño que lleve una peluca rubia. La pura encuesta
empírica del evento describe los hechos, pero no puede juzgarlos; el
juicio permanece un acto subjetivo y arbitrario, o sea estético. Estética,
pues, de los procedimientos judiciales como simples simulacros de ga-
rantías, para quien sea juzgado, e instrumento de sacralización del jui-
cio formulado. Estética de los contenidos normativos, que básicamente
consisten siempre y sólo en el juicio, en el pensamiento, en el humor,
en el gusto del juez.
73
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Desde el punto de vista práctico, sin embargo, se presenta otra agra-
vante de la arbitrariedad de la actividad judicial. Dicha agravante con-
siste en la longitud plurianual de los procesos. Si, como se ha recor-
dado más de una vez, en el mundo empírico todo fluye, todo cambia y
sigue renovándose, con razón en un tiempo diferente con respecto al
hecho cumplido, ¿quién es el procesado? ¿El sujeto que lo cometió o
un sujeto diferente, sólo en las apariencias igual a ese recuerdo, a ese
fantasma del pasado?
La estética sigue operando en una visión de imputación de respon-
sabilidades, pero resulta ajena a la dinámica de mutación empírica del
mundo y al persistir sólo de algunos elementos de aparente continui-
dad, no cierto biológica y psicológica, sino, más bien, de tipo burocrá-
tico (registro, documentos de identidad, etc). A estas consideraciones,
digamos, estéticas, se pueden añadir también algunas reflexiones de
tipo funcional: ¿qué nivel de eficacia/eficiencia social e individual pue-
de alcanzar una providencia judicial emitida después de mucho tiempo
del hecho ocurrido? A nivel de destinatario, existe el riesgo de que no
se alcance el individuo originario, sino otro, diferente, con consiguiente
inutilidad, si no daño, de la misma providencia. A nivel de la sociedad la
pérdida de eficacia/eficiencia se presenta directamente proporcional
a la lentitud de la providencia judicial, como bien denunciaba, sin que
se le escuchara, desde el 1764 en su libro Dei delitti e delle pene, César
Beccaría (1738-1794): “Cuanto más la pena esté cerca del delito co-
metido, ella será más justa y útil”24.
La distancia en el tiempo para el juzgado no corresponde, pues, ni a
la realidad diacrónica del mundo empírico, ni a las exigencias de con-
trol social del mundo político; podría, en cambio, expresar una general
exigencia de aplazar las decisiones por varias razones (desorganiza-
ción de las oficinas judiciales por voluntades políticas o sindicales o
por falta de fondos, oscuridad y exceso de normativas, redundancia de
los procedimientos, intereses dilatorios de las partes, efecto de la pres-
cripción); todos, de hecho, de origen subjetivo, es decir estético.
Una solución posible de este problema del tiempo podría ser una
nueva impostación de las prescripciones, que se deberían acortar y
24
C. Beccaria. Dei delitti e delle pene, Turín, Einaudi, 1970, p. 47. Cfr. también la investiga-
ción empírica Impresa e giustizia. Tempestivitá ed efficienza nella risposta del servizio, (a
cura de Morris L. Ghezzi), Milán, Datamedia, 1998.
74
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
no alargar. De hecho se podría introducir un doble plazo de prescrip-
ción, uno muy breve y el otro más largo. Los jueces naturales, pasado
el plazo breve sin juzgar, se podrían sustituir con otros jueces, quienes
tendrían tiempo hasta el término del plazo más largo, más allá del que
decaería el procedimiento. Naturalmente se deberían prever también
normas de competencia para asignar otra vez los jueces al terminar la
prescripción breve. Parece inútil recordar que también la preferencia
por una prescripción breve o larga es un tema del derecho entendido
como estética.
Volviendo a la duplicidad del mundo empírico, vuelve a emerger el
tema de la apariencia y de la realidad, escondida a los ojos superfi-
ciales, que la rige. El escenario y lo obsceno, gemelos como Cástor y
Pólux, como la luz y la sombra, no son realidades empíricas indepen-
dientes entre sí, sino están vinculados de manera indisoluble, atados
en la vida y en la muerte, como el mito de los Dioscuros. El escenario
esconde detrás de sí todo el trabajo que permite la realización de la co-
media/tragedia de la vida. La sombra construye en silencio, la luz grita
su existencia, pero esto sólo afecta la dimensión heurística humana, no
toca para nada el ser del mundo empírico.
El ser humano oscila entre estos dos polos, y entiende sólo parcial-
mente el sentido de un mundo que no premia, ni condena, sino sólo
materializa con indiferencia eventos neutros, que no tienen posibili-
dad de ser valorados. Exclusivamente la descripción puede hacer un
mundo comunicante, que no se puede juzgar. El juicio no es nada más
que elección estética, arbitraria del sujeto individual, y no realidad ob-
jetiva y/o descripción absoluta de lo real empírico.
Si Dios ha muerto y el individuo sólo es una célula de ese monstruo
incomprensible y universal que es la naturaleza, pues no tiene sentido
el concepto de libertad y el de juzgar, que es una consecuencia de la
primera, una derivación, y tampoco tiene sentido la procreación y el
mismo vivir.
Nihilismo no es más que una constatación del sin sentido que es la
existencia.
75
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
... I cast my heart into my rhymes,
That you, in the dim coming times,
May know how my heart went with them
After the red-rose-bordered hem.
W.B. Yeats25
25
W.B. Yeats. Poems selected by Seamus Heaney, Londra, Faber and Faber, 2000, p. 17; from
The Rose (1893).
76
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
IV. Frasear sintético sobre la vida y la muerte
... Considerate la vostra
semenza: fatti non foste a viver
come bruti, ma per seguir virtute
e canoscenza.
Considerad vuestra
simiente: no fuisteis hechos para vivir
como brutos, sino para seguir virtud
y conocimiento.
D. Alighieri. Divina commedia, “Inferno, canto xxvi”.
77
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Temas gnósticos
(Capo di Ponte, 31 de mayo de 2015)
¡Maldito sea el Mundo
sentina de dolor y de degradación:
deformidades, enfermedades,
angustias, malevolencias!
Nacemos
en la sangre y en el tormento.
Morimos
entre gusanos y barro.
Vivimos
en la falsedad y en la hipocresía;
en la degeneración, en la descomposición;
en el homicidio, comiéndonos a nosotros mismos y uno con el otro.
Todo lo biológico
se convierte en cebo
para la vida de otro biológico.
Cosas y personas
vuelven
a la cloaca del abismo máximo
para regenerarse y disolverse otra vez.
Mundo maldito y malvado,
¡desaparece!,
¡vuelve a lo nada!
con tus artífices;
¡si es que existen!
No quiero participar
en el inmundo banquete
de esta realidad.
¡Qué mi cuerpo
sea digerido
por el mal, por el monstruo del horror,
por el sarcófago! y,
si algo queda,
¡qué suba
hasta el infinito, eterno, Inmóvil!
78
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
La muerte
debería concederle
dignidad
al espíritu y
llegar discreta y leve
como huésped agradecido y de respeto,
no como furtivo ladrón.
Esclavitud y suciedad
son el principio.
Obsceno malhechor homicida
es el fin,
el que reconduce el Ser Humano
a la dimensión de bestia.
Metafísica de la vida
(Capo di Ponte, 3 de julio de 2015)
Espantapájaros en amor,
las cumbres de las plantas
danzan
al compás de la música
del trueno, del viento y del agua.
Soy una hoja
sacudida por el remolino
y tragada por las estaciones.
Solo...
puedo observar
el diseño
del Eterno Intelecto:
desde la cresta de la Concarena26
filtra
el rayo del sol equinoccial,
mientras el Pizzo Badile27
26
Concarena: montaña de la zona en la que vivía el autor (ndt).
27
Pizzo Badile: montaña de la zona en la que vivía el autor, justo enfrente de la Concarena;
estando el primero situado en el este y la segunda en el oeste, durante los equinoccios el
sol se levanta detrás del Pizzo Badile (que tiene forma fálica), desdoblando su silueta, y
se pone detrás de la Concarena (que en una ensenada suya tiene forma de vagina), pro-
vocando juegos de luz maravillosos y que asombraban a las tribus que vivían en la zona
79
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
se desdobla,
holograma entre las nubes,
sacralizando el Valle28
al rumbo del Tiempo Celeste.
El límite de lo sin límite
(Capo di Ponte, 12 de julio de 2015)
Un dolor
me aflige:
¡no entender el dolor!
La gnosis
se hunde
en el cenagal
de enfermedades y muerte.
Tal vez,
abandonemos,
al final,
la cárcel de carne;
o
el espíritu
se rarifica.
Alquimia de lo humano:
¿hay o no hay
un límite
entre física y metafísica?
El Todo,
todo incluye,
pero ¿en el uno o en el dos?
¡Vuela
pensamiento!
más allá de los árboles, montañas y aguas.
Yo me quedo,
con mi mente,
que no supera
la sombra de las colinas.
en la prehistoria, pareciéndoles quizás signos divinos relacionados con la procreación.
De ahí que la zona, conocida en el mundo por ser patrimonio de la humanidad debido a
un sinfín de grabados rupestres, esté repleta de estos últimos, de tipo ritual religioso; en
resumidas cuentas, es una de las miles de formas de culto al sol, conocida con el nombre
de “los dos amaneceres”(ndt).
28
Valle: Valcamonica o Valle Camonica, zona en la que vivía el autor (ndt).
80
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Un Fuego
arde en mi corazón
pero las venas
sólo llevan sangre.
Lo Infinito
me hechiza,
pero férreas cadenas
me atan
al momento de la Tierra.
Fantasías
(Capo di Ponte, 10 de agosto de 2015)
No me quiero imaginar
el mundo
tal y como es.
El horror
del realismo literario
¡qué se eclipse
en la fantasía de lo irreal!
¡Qué el estruendo del Volcán
anticipe
el trueno de Thor!
En el tiempo de la Edad del Oro.
¡Qué diluvio, océano
sean ira y demora
de Neptuno!
¡Qué el remolino de viento
anime frondas y bosques
como invitación a la mesa de los elfos!
¡Qué la energía del Fuego de Prometeo
atice
el ser en la existencia
de una alegría sin fin!
¡Qué Parcas, Tártaro, Terror
sólo sean pesadillas en el sueño,
fantasías del horror!
81
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
La historia,
grabada en una cáscara de nuez,
narra
un eterno presente,
mientras la pierna de nuez
observa
los elementos.
¡Qué el espíritu incontaminado
en el cofre del corazón
no suspire de alquimia.
Inesperadamente
el cuerpo de la Bestia
no teme el dolor,
no gime
en el parto de mujer
y sobrevive,
sin decoro,
como animal,
en este mundo
falto de alma humana.
¿Qué tengo yo en común con los esclavos?
(Capo di Ponte, 21 de agosto de 2015)
¡No acepto,
no adhiero,
no me conformo!
Pero...
pero no tengo vía de huida
del horror de la vida.
Mi libertad
se ahoga
en mi cuerpo
en continua descomposición.
Un cuerpo inútil,
si contiene la verdad;
dañino
si su envoltorio está vacío.
El vicio de vivir
siempre degenera
en los pecados de corrupción,
de enfermedad y muerte.
82
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Fin
(Capo di Ponte, 29 de noviembre de 2015)
Días malsanos,
enfermos,
como hijos lisiados y deformes,
angustian mi vejez.
Mi vida
se disuelve
como castillo de arena.
Te agradeceré
por el sueño eterno,
no
por el despertar de la mañana.
Monte Concarena
(Deria, 19 de febrero de 2016)
Imponente
blanco deslumbrante,
arrugas profundas
de sombra,
sagrada
la Luz
del rayo del sol
pende y domina
el destino humano.
Desde la cresta dentellada
la tortura del dolor
de vida-muerte.
Una milenaria pista
de sangre.
83
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Pizzo Badile
(Deria, 21 de febrero de 2016)
Oriente de luz;
balcón de la tierra;
cúspide de lo azul.
Gnomo,
¡no te escondas
entre cristales de nieve
o en la sombra de las rocas!
¡baja al valle
y regala tu tesoro!:
esa pirámide
libre
la sombra al revés
para entrar
en el Universo
infinito del cielo.
¡Clepsidra de espacio!
Responde
más allá del valle
el monte del rayo de sol
y el elfo
dona
el último
cálido aliento
del Occidente.
Sueño
(Deria, 10 de marzo de 2016)
Cada uno
duerme
su propia pesadilla
en el horizonte de los eventos.
84
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Blanco y rojo
(Deria, 12 de marzo de 2016)
Un gota, de lluvia,
un copo, de nieve,
un cristal, de hielo,
siempre es agua
como
un dolor,
una alegría,
una indiferencia
¡siempre es vida:
¡vivo de nada!
Nubes en las cumbres.
Una lágrima de sangre
surca
la tragedia de existir.
Pregunta
(Deria, 13 de marzo de 2016)
Crisis de la adolescencia,
rebelión juvenil,
rechazo del padre
expresan
una sola inquietante pregunta:
¿quién?
¿Quién te ha autorizado a darme a luz?
85
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Tiempo
(Milán, 18 de marzo de 2016)
Todo
se desarrolla
en el futuro;
persiste
en el pasado:
se materializa
sólo
en el presente.
Un sujeto
para mirar
el universo;
un objeto diferente
para vivirlo.
Juguetes
(Milán, 24 de marzo de 2016)
Quiero
lo artificial de la vida,
pues la verdad es inaceptable,
¡simplemente
fea!
La sombra
(Milán, 25 de marzo de 2016)
Lejos de la mirada
vegeta una seta:
lo obsceno
huye del escenario,
pero infesta butacas y espectadores
para actuar
su propio protagonismo.
86
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Noche del Sábado Santo
(Milán, 26 de marzo de 2016)
Llegué
furtivo como un ladrón,
llevando delantales.
El Padre
me apostrofó
como un ladrón biológico.
Exhibía bigote severo y
me indicó el cuadro
al fondo del pasillo:
contenía un delantal blanco
bordado en rojo.
Me acogió enseguida.
Era uno de la familia.
Ecuación
(Milán, 30 de marzo de 2016)
¿Cómo puede morir
un muerto?
¡Viviendo
la vida!
Si vida
es muerte,
Ser y
Nada
son
el mismo estatus.
87
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Fantasías
(Milán, 7 de mayo de 2016)
Baja
de los valles boscosos,
refunfuñando en el trabajo,
el gnomo.
Revolotea
el elfo,
compitiendo en colores y cantos,
entre mariposas y grillos;
pero, en las entrañas
de las arrugas de Gea,
trama tumultos
la salamandra;
será aplacada
por la fuente
de las ondinas.
El agua
reencarna
los esqueletos
de verdes hojas y
brillantes brotes y flores.
La resurrección
pende
sobre la muerte y
espera inconsciente
el ciclo
del habitual hielo.
ΑΠΟΡΟΣ - Sin vía de huida
(Deria, 15 de mayo de 2016)
Si el no ser
no fuera,
el ser
no sería más
que sí mismo.
Pero el no ser
es pura negación
de sí mismo;
es nada, es vacío absoluto;
fuerza y materia obscura.
88
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Entonces,
o el nada
existe y
vive en la negación,
como forma alternativa
del ser,
o no existe y
todo
es inmóvil,
sin tiempo,
cerrado en su proprio existir
inmutable.
Lluvias de primavera
(Deria, 29 de mayo de 2016)
Un nada
que palpita
de sufrimiento.
Una muerte viviente
en el mundo sin luz.
Agua a cántaros
de Hades
en las guirnaldas
de Apolo;
no obstante Dioniso
todavía infunde esperanzas
en el espíritu
de su gemelo latino
Baco.
El olvido
borra
tinieblas y frío,
pero el río Lete
reconduce a lo Nada;
¡es Nada!
Nada,
como aroma de lluvia
en el verde de prados y bosques
como velos desflecados de nubes
a lo largo de la cuesta de las montañas.
89
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Física del nacimiento y de la muerte
(Deria, 19 de junio de 2016)
Más allá
mi horizonte de los eventos
sólo una lágrima.
Sólo una lágrima
sea en este lado,
sea en ese
del límite.
Dolor persistente
al borde del universo.
Imágenes holográficas
de putrefacción en curso.
Caput mortui
de un solve et coagula
contemporáneo y revelado.
Gemelos danzantes
quienes ignoran
el otro gemelo.
Se nace,
se vive,
se muere
solos.
El humo de la pira sube hacia el cielo
(Capo di Ponte, 10 de julio de 2016)
La sombra de la noche
es
noche,
como la vida
es
muerte.
Célula, órgano
que funciona mal
alteras
el ritmo teleológico
de mi existir.
90
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Sólo yo,
mi alma
puede decidir
el equilibrio óptimo
de mi ser,
pero,
para cualquier observador exterior,
cada equilibrio existente
es bueno.
¡Líbrame del mal!
Tengo que destruir
mi cuerpo degenerado;
el sacrificio de la vida
en el altar
de mi ideal de belleza.
¡Qué la idea,
sello del hombre,
mate
la material biológica!
¡Qué me suelte
de las cadenas del mundo!
¡y qué viva
en la libertad
de un pensamiento puro!
En la libertad de elección
de quién o qué
ser o no ser.
¡Malditos!:
¡malditos sean
el padre y la madre!
¡Maldito
este mundo
nefasto de dolor!;
¡Maldito
cada síntoma de vida!;
¡Maldita
la corporeidad!29
29
En el texto en italiano, difícil en este caso de adaptar, la palabra está partida en “corpo
y “reità”, significando la primera “cuerpo” y la segunda “estatus de ser reo, culpable”; la
corporeidad, por lo tanto, es también el cuerpo culpable.
91
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Mi caverna
(Deria, 31 de julio de 2016)
¡Han salido todos!
En la enclave,
en la burbuja de tiempo,
me he quedado solo.
El último Elfo
danza
a la música de la tormenta.
Plantas y Lluvia
lloran al compás de la Péndola:
ahora trueno, ahora campana;
ahora sangre, ahora agua;
ahora tumulto, ahora silencio.
No alegría;
Felicidad
fue desterrada del mundo
de la humana estirpe
y una niebla
gelatinosa de incomodidad
envuelve
cada evento,
cada sensación.
Todo es penumbra,
bruma perlada;
desafortunadamente,
no es olvido.
Retumba, no calla,
el tambor.
92
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Himno a la alegría
(Capo di Ponte, 6 de agosto de 2016)
Vida feliz:
oxímoron existencial.
El Ente
nace afligido por su misma muerte;
se consuma, se desgasta
en el contrasentido del devenir.
El Ser
no nace, ni muere;
es inmutable, insensible
en la ausencia de sentido de inmovilidad.
Los dos Dioscuros de la vida
no poseen sentido y
no conocen,
no pueden conocer,
la divina Felicidad
o sus anclas Horas Felices.
El devenir
(Deria, 9 de agosto de 2016)
La mañana
oscila
hacia el crepúsculo;
la masa hacia la energía;
la vigilia hasta el sueño.
Dos son los fundamentos de la oscilación:
Velocidad y Tiempo.
¡No!
Sólo uno:
el devenir,
un único devenir circular,
que niega toda tregua.
En esta jaula del viento
la pesada y opaca
piedra
no posee velocidad suficiente
para volar
hacia la luz.
93
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
El Ser
no es de este Mundo.
La iluminación,
trémula y astigmática,
vibra
como horizonte de los eventos.
La Puerta del Otro
sólo tiene 2 o 3 dimensiones;
¿se abre
o es imagen pintada
entre imágenes esculpidas?
La Mente
puede entrar en la tela,
pero ¿miente
su propia mentira
o la verdad ajena?
Aquí se celebra la liturgía del dolor
(Policlínico - Milán, 29 de agosto de 2016)
Estertores
cantinelas en la noche
mutantes
en gritos bestiales,
demoníacas blasfemias, imprecaciones,
imploraciones, invocaciones:
mamá,
ambigua y antigua llamada
de alegrías y dolores.
En el día,
mismo desgarro de los cuerpos.
Cánulas, agujas, jeringas,
sangre,
degradación, putrefactio:
la Pasión de Cristo;
incesante tormento eterno.
94
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
La imagen de la vida biológica
revelada
con el velo de la transparencia.
Pietas de los Seres Humanos,
no de la Naturaleza
sive Deus
Un grito persistente, desesperado,
única señal de vitalidad inteligente.
Una voz,
amortiguada y reprimida
por personas intolerantes y
por la claridad de la Luna.
Crítica a Arthur Schopenhauer
(Policlínico - Milán, 3 de septiembre de 2016)
El número no es tiempo.
Tres e iguales son los parámetros
sea del espacio, sea del tiempo,
sólo cambian de nombre.
Profundidad eres Pasado;
Espesor eres Presente;
Longitud eres futuro.
Un espacio inmóvil
encadena y contiene
Urano emasculado;
pero Kronos fluye.
El número se borra
en el devenir imposible.
Ecuaciones, sinónimos
oscilando sin identidad
¿Cuándo
el espacio también colapsa?
Entonces,
la nada de la Luz
sólo es espíritu.
95
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Infierno
(Milán, 22 de septiembre de 2016)
Sin saber nada,
me desperté por la noche
en esta tierra
desconocida, molesta
inhóspita y malsana.
Enseguida
me di cuenta
de un devenir
perpetuo, que desgarra y disgrega.
¡Horror, disgusto!
Una vida dedicada sólo a sí misma,
a su reproducirse
sin sentido,
sin finalidad.
Sangre, mierda,
violencia, homicidio
gobiernan
un mundo dedicado
al atropello y al dolor.
Un río de fuego
borra
todo tipo de vida
en el odio
de lo ajeno, del otro.
Amor,
desconocido nombre;
utopía rechazada.
Odio, lucha,
guerra, muerte.
Espíritu
de un tiempo, de un universo
sin esperanza.
96
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
En la explosión del volcán
lava y ceniza
disuelven todo lo biológico.
¡Qué la hoz de la negra compañera
siegue todas las vidas:
ninguna pietas
es de esta realidad
que vive
en el rencor y en el atropello.
¡Qué se extingan
en el agua y en el fuego
todas las vidas y
qué sólo quede un universo vacío!:
la maldición de nuestra existencia
de sufrimiento y de extinción.
Vi una mujer embarazada
y sentí disgusto
por el enorme, desproporcionado vientre
portador de un nuevo gusano.
Somos seres humanos
no ángeles.
Finis terrae
(Milán, 28 de septiembre de 2016)
Vivo de la muerte ajena
en el flujo de eventos amorales,
donde el amor
cedió el paso
al odio
entropía y caos,
ultraje y disolución.
Oscura Madre
¡deja que te bese
en el incesto de la vida!;
¡Qué se agradezca
la obscena y misericordiosa hoz!
97
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
El Ser Humano
no sobrevive a
Dios:
una vez que muera la metafísica
termina el mundo,
cesa el sentido,
desaparece cada símbolo;
la razón rebota
contra una pared de goma.
La imperfección
reina sobre la sordidez
de un universo indiferente,
esperando catástrofes
de agua y fuego.
¡Qué puedan, éstas, borrar
toda entidad
en la pureza de lo Nada.
Maldita
la semilla y su origen.
Si la vida
es la enfermedad más grave,
cada otra enfermedad
es un camino
hacia la curación definitiva.
La maldición del tiempo
(Deria, 14 de octubre de 2016)
La Vida
es el martirio común
de creyentes y no creyentes:
en el Vía Crucis
la descripción
más verdadera, más realista.
En el Cristo
el antídoto a la antinomia
entre sagrado y profano.
Seres Humanos
sin esperanza,
Deidades
sin vida.
98
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Enajenación, dualismo, diablo
en el mal
de una vida despedazada;
Unidad, metafísica, dios
en el Bien del fotograma
inmóvil, junto, feliz.
Tiempo de muerte
eres el único
Tiempo de vida.
En el silencio
¡qué calle
todo respiro,
toda existencia!
Ni planetas, ni energías, ni elementos,
ni pensamiento;
¡Qué todo naufrague y queme
como prisión
en el abismo de un universo
consumado, disuelto, extinguido
en sí mismo!
Encrucijada lógica
(Espacio nulo, tiempo 0000)
¡El Ser Humano
ha muerto!
Sólo dos sendas
esperan al zombie:
el camino solipsista del vampiro
o
el viaje hacia el otro mundo,
hacia la metafísica.
99
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Castelsanfelice
(31 de octubre de 2016)
Hijo de un terremoto;
estruendo de roca:
viento médium;
energía rebosante.
¡El dragón del Nera
se ha despertado!
La lanza de San Feliz
ya niega toda justicia.
Castillos de arena;
desmigajan
eras de vida inútil.
Huyen,
como hormigas y cucarachas,
los habitantes
de caóticas colmenas.
Desde el monte Vettore hasta Roma
un río de sangre y destrucción
se desborda
del abismo cotidiano
al abismo ocasional.
Gea
se menea somnolienta
y sus parásitos
tiemblan
peligro y destrucción.
Todo es normal,
inútil todo tormento.
El otro vive
de tu vida;
tu vida
es muerte.
Feliz y Mauro
¡dormid
en las cuevas del río!
Sin esperanza de redención.
La Serpiente del mundo
ha ganado;
Gana porque está solo:
es todo este Mundo.
Si el maestro existe
¡qué cada otro Ser
se pueda extinguir,
sea Nada!
100
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Halloween
(1.° de noviembre de 2016)
En la Capilla
yo respiraba despacio,
en espera.
Al final de la noche
apareció
un caminante de capa negra;
el rostro luminoso
confundía los rasgos,
pero, al amanecer,
se abrió
el cielo de los Santos
y el rostro tomó forma:
era una calavera.
Un único presente
alumbra
las muchas imágenes
de mi vida.
Una única Verdadera Luz
recorre cada célula de tiempo
en un panorama
de absoluta inmovilidad.
Miro el presente/futuro/pasado.
Todo se cumple
en el modelo inicial.
Vuelve
salud, ardor, éxito.
Una señal
una pequeña señal
tiene que confirmar su promesa.
Calla,
de piedra,
toda voz e imagen
Metafísica o fantasía
pueden halagar,
no tranquilizar.
101
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Les daré horror
pues no tengo otra manera de amarlos,
les daré órdenes,
pues no tengo otra manera de obedecer.
Me quedaré solo,
con este cielo vacío sobre mi cabeza,
pues no tengo otra manera de ser todos.
Hay que hacer esta guerra, pues la haré.
Jean-Paul Sartre. El diablo y el buen dios.
Ya soy viejo, pero, llegado al atardecer de mi vida, vuelve a mi mente,
siempre me atormenta la misma pregunta, que me ha acompañado du-
rante demasiados años de vida.
¿Por qué? ¿Por qué cogito (pienso)? Y ¿Quién es el sujeto cogitans
(quien piensa)?
La pregunta ha quedado sin respuesta, tal vez porque no hay res-
puesta o porque ni pensamos, ni existimos.
102
Apéndices
Reflexiones de una criminóloga
dedicada a la filosofía del derecho
Isabella Merzagora
¿Qué es Europa? Es la Biblia y los Griegos
Emmanuel Lèvinas
I. Para introducir
En consonancia con el que ha sido uno de los temas de reflexión de sus
últimos años, Morris L. Ghezzi escribe sobre el derecho como estéti-
ca30. “Estética”: palabra con la que se pueden entender más cosas.
Una de las que, la que ha elegido aquí el Autor, relaciona el término
“estética” con la no obligatoriedad moral, ideal y política de la norma
(“se va de un derecho interpretado como deber subordinado a un dere-
cho engendrado por puras elecciones autónomas”), hasta afirmar
En pocas palabras el único verdadero ordenamiento jurídico originario e
indiscutible es el individual [...] no hay ningún vínculo del sentido del deber de
tipo jurídico, ético o moral;
Y más adelante, en el tercer ensayo de este libro, sobre la actividad de
juzgar:
Estamos en la médula del derecho entendido como estética, o sea fruto de las
libres elecciónes subjetivas y autónomas, fundadas en las propias preferencias
personales e individuales de la persona.
30
M. L. Ghezzi. Il diritto come estetica. Epistemologia della conoscenza e della volontà: il
nichilismo/nihilismo del dubbio, Milán, Mimesis, 2016.
107
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
La norma depende de juicios y por lo tanto de elecciones de valo-
res31, pero hemos asistido a la desaparición de grandes ideales a los
que referirnos (“el abandono de todo dogma, certidumbre o valor de
referencia fijo”, escribe Ghezzi), sea cuando se juzga, sea cuando se de-
cide adherir al imperio normativo.
Sobre la actitud de quien es llamado a la obediencia a la norma la
consideración no es de hoy, aunque hoy el sistema de valores es cada
vez más débil.
Justo para ponerme de criminóloga -por el hecho de que lo soy-
recuerdo lo que Durkheim antes y Merton después escribían sobre
la anomia como causa de desviación. El último de los autores citados
compendiaba afirmando que ya, y estábamos en los años 30 del siglo
pasado, la meta era “ganar el juego” y no “ganar según las reglas del
juego”.
Frente a una evidente pérdida de credibilidad de las normas y de los
representantes de las Instituciones (yo lo escribo todavía con mayús-
cula, es una cuestión de edad), quizás éstas últimas no encuentren cosa
mejor que cerrarnos en una obtusa ritualidad burocrática, es todavía
Merton quien habla de ritualidad, o para decirlo como Manzoni:
Las leyes caían como lluvia; los delitos enumerados, y detallados con menuda
verborrea; las penas, exorbitantes y si no es bastante, aumentando, casi por
cada caso, según la arbitrariedad del legislador y de cien ejecutores [...] Con
todo esto, más aún a causa de esto, esos gritos no servían más que a atestiguar
con redundancia la impotencia de sus autores.
Dicho esto, y hecha con prisa mi aportación a mi papel de criminóloga,
me pararía sobre otras consideraciones que la obra de Morris Ghezzi
me hace surgir, es decir:
• Hasta dónde la elección de adherir a las normas es arbitraria;
• Hasta dónde la estética se puede definir arbitraria;
• Si ética y estética son realmente tan diferentes entre ellas.
31
Lo de la distinción entre juicios de hecho y juicios de valores ha sido otro tema constante
de la obra de Ghezzi, ya desde: M. L. Ghezzi. Devianza tra fatto e valore nella sociologia
del diritto, Milán, Giuffrè, 1987.
108
Reflexiones de una criminóloga dedicada a la filosofía del derecho
II. Hasta dónde la elección de
adherir a las normas es arbitraria
Es verdad que “no hay en la realidad ningún sentido del deber” como
afirma Ghezzi, y aún más sea la religión, sea las grandes narraciones
de la modernidad se han retirado o parece que lo han hecho de la fun-
dación de la norma y de la voluntad de obligarnos a su cumplimiento;
pero podría haber otros motivos para adherir a las normas.
La psicología cognitiva segmenta el desarrollo de la conciencia mo-
ral describiendo un pasaje desde un estado pre-convencional en el que
hay conformidad a las normas sociales debido a la pura obediencia y
al miedo al castigo, hasta un nivel post-convencional, más maduro y
“adulto”, en el que la actitud se mide con las necesidades de la vida so-
cial y a la universalidad de los principios morales. Brevemente, se cum-
ple con la norma porque nos lo han enseñado así, y porque le tenemos
miedo a la sanción, o porque adherimos moralmente a ella.
Sería necesario también distinguir entre “adherir” y “conformar-
se”, sea porque sólo la adhesión garantiza que se conforme uno, aún
en ausencia de un -imposible y no deseable- control omnipresente,
sea porque, aunque el derecho se debe contentar con una adhesión
de comportamiento y no “interior”, cuando alguien no cumpla con la
norma pero reconozca su autoridad, es decir adhiera a ella, la cosa es
relativamente menos grave. Desde un punto de vista del “sistema”, da
menos miedo el ladrón que el subversivo.
Incluso la adhesión se puede basar en varias razones, que atienen
todas a compartir de algo fundamental; normalmente se hace referen-
cia a los grandes ideales que, -aquí no se puede desmentir a Ghezzi-
últimamente están casi ausentes.
La globalización nos ha ayudado a ponernos antes ideales y valores
muy diversos, y personas que (¿de manera peligrosa?) no los recono-
ces, que quizás se pasan de liberté, egalité, fraternité -de la igualdad
de género por ejemplo- y en general de los que para nosotros son los
“derechos fundamentales”.
109
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Por otra parte:
¿Cuáles son los derechos fundamentales? ¿Quién redacta su listado? [...] Es
evidente, de hecho, que la elección sobre el carácter fundamental o no de un
determinado derecho, y por lo tanto a la irrenunciabilidad de su protección
mediante el derecho penal, es una operación “culturalmente no neutral”32;
Ocurre hoy que los representantes de culturas diferentes de la occidental
niegan la universalidad de los Derechos Humanos. Lo hacen, éso dicen,
porque los derechos del hombre son el espejo, el reflejo de la ilegítima auto-
universalización del sujeto occidental. La tentativa de imponer aquellos
derechos como código jurídico de la humanidad, su exportación forzada más
allá de los límites geopolíticos del Occidente son por lo tanto considerados
como actos de imperialismo cultural, de etnocentrismo a daño de otros
pueblos, de otras culturas presentes en el planeta33.
Cuando, en 1948, se aprobó la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, los antropólogos opusieron un documento contrario en
nombre del relativismo incluso sobre los principios fundamentales
(postura redimensionada hoy por los mismos antropólogos).
El ejemplo hace pensar a una razón para adherir a la norma que po-
dría ser el de la identidad/pertenencia. Por otra parte, Ghezzi escribe
que el nihilismo surge de la irremediable escisión entre ser individual
y ser colectivo.
Y viceversa.
Caruso y Taviani, ocupándose de un caso de “homicidio de honor”
cometido en Italia por un grupo familiar de hombres pakistaníes, su-
braya como la función de la defensa sin más del honor es la de definir
la cohesión al grupo, se hace pues muy importante justo para algunos
inmigrantes, hasta la paradoja:
Los árabe-musulmanes, al interior de la difícil realidad migratoria y del lento
proceso de integración social en el contexto anfitrión, recuperan su propia
identidad de manera fuerte, sin medio camino, y encuentran en la aplicación
rigurosa de los preceptos islámicos un medio para gritar y recuperar su propia
identidad. El resultado es que en Marruecos el joven rey aprueba un nuevo
32
C. Grandi. “A proposito di reati culturalmente motivati”, [www.penalecontempo- raneo.
it], 3 de octubre de 2011.
33
M. Ricca. Oltre Babele. Codici per una democrazia interculturale, Bari, Edizioni Dedalo,
2008, p. 101.
110
Reflexiones de una criminóloga dedicada a la filosofía del derecho
código de la familia y lanza una campaña de educación femenina, mientras las
mujeres marroquíes en Italia son por la mayoría analfabetas, no integradas, y
cuando vuelven a su país de origen llegan con velo, con visible asombro de sus
compatriotas coetáneas34.
La vestimenta en este caso expresa una función de subrayar la identi-
dad, pero incluso hay normas más significativas.
El hebraísmo tiene una serie de preceptos, las mitzvoth, algunos de
los que se dan para recordar un evento fundamental (la observancia
del Shabbar, por ejemplo, se impone para recordar el cumplimiento
de la Creación, la celebración de Pesach recuerda la liberación de la
esclavitud de Egipto); otros, que son reglas de convivencia (“no mates”,
“no robes”, es decir las concretadas también en el derecho); para otros
no se da la razón (siempre por ejemplo todas las normas alimentarias
que, a pesar del vulgo que racionaliza, no tienen una justificación higié-
nica o sanitaria).
Éstas últimas ¿son realmente normas “sin razón”, o la razón exista, y
quiere simplemente atestiguar una identidad y una pertenencia?
No por casualidad, mientras la violación de las mitzvoth que se re-
fieren a la convivencia son castigadas con penas parecidas a las que
prevé o preveía el derecho -es decir multas o castigos corporales-, la
violación de los preceptos “sin razón” se sanciona con el kareth, pala-
bra cuya traducción es discutida pero que procede del verbo likroth
“cortar”, y que conlleva alguna exclusión de la identidad hebraica, aun-
que no física. El kareth se considera la pena más grave en absoluto.
El nombre que la literatura hebraica le da al cuento de Abraham al
que Dios mandó sacrificar a su hijo Isaac es ‘Aqedah, el vínculo. Es uno
de los episodios más desconcertante y discutido de la Biblia, Kierke-
gaard dice que influenció toda su weltanschauung religiosa, y se consi-
dera generalmente la parábola de la obediencia, de la puesta a prueba
de la fe -Abraham le obedece a Dios hasta aceptar el sacrificio de su
hijo por sus mismas manos- y de la misericordia divina -Dios impide
el sacrificio al final-. Hay más interpretaciones, inclusive la histórica
que quiere que el episodio indique que se acabe con el sacrificio de los
niños en favor de los dioses, y hay más significados que se le pueden
34
P. Caruso y G. Travaini. “The burden of honour”, Rivista Italiana di Criminologia, vol. 4, n.°
3, 2014, pp. 399 a 415.
111
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
atribuir o encontrar en el cuento. Miriam Camerini subraya la palabra
“vínculo”:
¿Por qué se le llama “vínculo” en la tradición hebraica? ¿Quién vincula qué o
a quién? Sin embargo es una historia de vínculos que se fortalecen y/o que se
disuelven35.
Wiesel escribe:
Analicemos otro punto de vista. Dios puso a prueba a Abraham para que
se convirtiera en un símbolo [...] Dios le dijo a Abraham: “Haré de ti un nes
lagoyim”. Nes significa milagro pero también estandarte. Nes y nissayon -
prueba - son palabras con una raíz etimológica muy parecida36.
Abraham, el primer hebreo, una cuestión también de identidad y per-
tenencia.
Identidad/pertenencia probablemente se fortalecen si se basan en
una trascendencia y un absoluto, pero también corren el riesgo de ha-
cerse más estrictas, feroces e intolerantes. La reivindicación de una
identidad/pertenencia puede llevar al sacrificio de los demás, y al sa-
crificio de sí mismos no por los demás, sino contra ellos.
La adhesión a grupos terroristas como satisfacción de una necesi-
dad de afiliación, de un significado, de identidad, es una opinión com-
partida, y las razones que se refieren a estas necesidades se encuen-
tran en los escritos de muchos autores37; hacer parte de la umma -la
comunidad de los creyentes- tiene un papel vital para la implicación
35
M. Camerini. Idee su Abramo e il “sacrificio” di Isacco, conferencia dada en el Instituto
Superior de Ciencias Religiosas, Milán, 5 de abril de 2017.
36
E. Wiesel. Sei riflessioni sul Talmud, Milán, Bompiani, 2004, p. 11.
37
M.J. Mazarr. “The psychological sources of islamic terrorism: Alienation and identity in
the arab world”, Hoover Institutions Policy Review, 2004, p. 125; M. Slootman y J. Tillie.
“Processes of radicalisation: Why some Amsterdam muslims become radicals”, Institute
for Migration and Ethnic Studies, 2006 [http://home. medewerker.uva.nl/m.w.slootman/];
R. Borum. “Psychological vulnerabilities and propensities for involvement in violent ex-
tremism”, Behavioral Sciences & the Law, 2014, p. 32, p. 3, pp. 286 a 305; I. Merzagora,
G. Travaini y P. Caruso. “Nuovi combattenti: Caratteristiche personologiche e identitarie
dei terroristi islamici”, Rassegna Italiana di Criminologia, año x, n.° 3, 2016, pp. 177 a 186.
112
Reflexiones de una criminóloga dedicada a la filosofía del derecho
en el terrorismo38; los líderes de los grupos terroristas son definidos
“empresarios de la identidad”39.
Supuestamente, pero no mucho, en los terroristas se detectan la dicoto-
mía entre “ellos” y “nosotros”, la distinción rígida entre ingroup y outgroup,
las representaciones negativas y de hostilidad con respecto al ingroup y
positivas con respecto al outgroup, una visión maniquea del mundo en el
que los buenos se oponen sin más a los malos, y en el que estos (supues-
tos) malos son deshumanizados40. Identidad como contraposición.
Por lo que concierne la religión, por supuesto ella juega un papel
importante, pero según algunos sirve tal vez como pretexto para con-
seguir otros objetivos y satisfacer otras necesidades con respecto a las
de la fe, las necesidades de pertenencia, exactamente41.
Nuestros valores y nuestra identidad quizás son más exhaustos
(pero también más tolerantes. Es más, la tolerancia es uno de los valo-
res principales de la moral laica).
Un interesante “librito” - el diminutivo es por la mote, no por los
contenidos, se titula de manera sugestiva ¿En qué cree quien no cree?,
y propone un intercambio de cartas entre el Cardenal Carlo María
Martini y Umberto Eco42. El Cardenal se pregunta si no estamos vi-
viendo “en el espíritu del bibamus, edamus, cras moriemur, celebrando
el fin de las ideologías y de la solidaridad en el remolino de un consu-
mismo irresponsable” y hasta aquí el acuerdo es bastante transversal,
creyentes y no creyentes.
Escribía Pasolini hace unas décadas:
El nuevo hedonismo con el que el poder real sustituye todo tipo de valor moral
del pasado;
La “cultura de las masas” tiene leyes propias interiores y una autosuficiencia
ideológica, tales como para crear automáticamente un Poder que no sabe qué
hacer de Iglesia, Patria, Familia y otros estigmas por el estilo43.
38
A. Silke. “Holy warriors. Exploring the psychological process of jihadi radicalization”, Eu-
ropean Journal of Criminology, vol. 5, n.° 1, 2008, pp. 99 a 123.
39
Mazarr. Ob. cit.
40
L. Stankov, G. Saucier y G. Knezevic. “Militant extremist mind-set: Proviolence, vile
world, and divine power”, Psychological Assessment, vol. 22, n.° 1, 2010, pp. 70 a 86.
41
M. Sageman. Understanding terror networks, Filadelfia, Universidad de Pennsylvania, 2004.
42
C. M. Martini y U. Eco. In cosa crede chi non crede?, Milán, Bompiani, 2014.
43
P. Pasolini. Scritti corsari, Milán, Garzanti, 2001, p. 41.
113
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Pero el Cardenal sigue con preguntas turbantes:
¿En qué se basan la certidumbre y las normas de actuación moral de quienes no
quieren recurrir, para basar lo absoluto de una ética, a principios metafísicos
o de todas formas a valores trascendentes ni imperativos categóricos
universalmente válidos? [...] ¿cómo pueden llegar, prescindiendo del recurrir
a un Absoluto, a decir que ciertas acciones no las pueden cumplir de ninguna
manera, y que otras las hay que cumplir, cueste lo que cueste? [...] Es claro
y obvio que incluso una ética “laica” puede encontrar y reconocer de hecho
normas y valores válidos para una recta convivencia humana. Es así que nacen
de hecho muchas legislaciones modernas. Pero a fin de que la fundación de
estos valores no sufra confusión o incertidumbre, sobretodo en los casos
límites, y no se malinterprete simplemente cono costumbre, convención, uso,
comportamiento funcional o útil o necesidad social, sino asuma valor de un
verdadero absoluto moral, es necesaria una fundación que no esté vinculada a
ningún principio mutable o negociable44.
Eco, el laico, contesta: “La dimensión ética empieza cuando sale a es-
cena el otro”45.
Respuesta sobria pero esencial.
Pero, ¿si para algunos -se ha visto a propósito de los terroristas- el
otro se considera el enemigo? Habrá creyentes que no pueden (y se
espera que no quieran) imponerse, los laicos que practican la toleran-
cia sin el apoyo de la trascendencia, los fanáticos que se afirman con
la violencia de su maniqueísmo, y en el medio los muchos que van al
supermercado.
III. Hasta dónde la estética se puede definir arbitraria
La segunda consideración concierne la coincidencia entre “estética” y
elección arbitraria o gratuita o también sólo narcisísticamente subjetiva.
Es decir, si se prefiere, prometeicamente subjetiva46.
44
Martini y Eco. Ob. cit., pp. 93 a 95.
45
Martini y Eco. Ob. cit., p. 111.
46
Pero el punto es importante y volveré a ello: “Prometeo y Narciso son uno el opuesto
del otro: el primero desvaloriza el prsente en función del conseguimento de resultados
futuros proyectados racionalmente, prefiere el escetismo, el sudor de la frente a las com-
pensaciones obtenidas aquí y ahora si esfuerzo. El segundo, por el contrario, al menos en
la versión estética que lo asocia a la figura del Don Juan, vive exclusivamente en el pre-
sente, para la satisfacción de placeres inmediatos, pues es incapaz de imaginar un futuro
sea cual sea, sólo ve en el mundo una proyección de sí mismo y de su codicia sensorial
114
Reflexiones de una criminóloga dedicada a la filosofía del derecho
Ghezzi escribe: “No existen, es preciso reiterarlo, deberes o valores,
sino sólo elecciones subjetivas, incuestionables por ser tales”.
A condición de que se tenga en cuenta que lo subjetivo no nace de
un vacío social y cultural; puede parecer contradictorio pero no decidi-
mos lo subjetivo, no decidimos solos lo que nos gusta.
Lo podemos argumentar entendiendo la palabra “estética” en su
sentido más común de ciencia de lo hermoso y de la creación artística.
Hasta la creación artística y nuestro gusto en ella son decididos por
la cultura y la sociedad en las que vivimos. Es el leit motiv de toda la
historia del arte, y elegiría para probarlo nombres de autores con el
único criterio de los que conozco yo, criterio cuestionable y arbitrario,
estético, precisamente.
Para nombrar a uno, sin embargo, Hauser escribe una Historia so-
cial del arte en la que la investigación es la de los estilos artísticos re-
lacionados con factores ideales, políticos, económicos de la época en la
que se afirman; la “alegría de los ojos” no nace siempre y en la misma
manera del mismo estímulo, ya el hecho de que hayan existido siempre
un “arte popular” y un “arte áulico” nos dice mucho sobre la no gra-
tuidad del gusto. Es sugestivo que, sobre el nacer del drama burgués,
Hauser nos advierta hasta en la relatividad -en este caso artística- de
la representación del hombre como ser totalmente social o totalmente
individual.
El asunto que el hombre es simplemente un ser social nos lleva a construirnos
una imagen de la experiencia no menos arbitraria que la que nos ofrece quien
no ve en el hombre más que el individuo, único e incomparable. En ambos
casos se estigmatiza y se hace romántica la realidad47.
Entonces la estética en su acepción artística no es nada presumida-
mente libre; si expresamos los sentimientos con los emoticones en
lugar que con los sonetos, si hoy está de moda el arte kitsch, encima
[...] Si, por lo tanto, en el Moderno era posible encontrar una paradójica relación entre
Prometeo y Narciso, en el Posmoderno el espíritu de Prometeo se retiraría del todo,
y el narcisismo estético ya no sería sólo un elemento mezclado con el primero, sino que
catalizaría de manera exclusiva la sensibilidad individual. Privado del aspecto prometei-
co, en fin, el Postmoderno consagraría el triunfo definitivo de la estética de la sensación
sobre la ética”. L. Serafini. Etica dell’estetica. Narcisismo dell’Io e apertura agli altri nel
pensiero postmoderno, Macerata, Quodlibet Studio, pp. 43 y 54.
47
A. Hauser. Storia sociale dell’arte, Einaudi, viii ed., vol. 2, Túrín, 1975, p. 102.
115
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
enanos de jardín que hacen pis, en lugar de los ángeles de Melozzo de
Forlí, no es un caso (además del hecho de que es una desgracia).
Casi paradójicamente, el hecho de que hoy no de podrían compartir
las reglas aristotélicas sobre la creación artística.
Los argumentos bien hechos no deben empezar ni terminar al azar
(Poética, 1450, b. 32-33).
Confirma que lo que era válido en el 330 a.C. no lo es hoy, y por lo
tanto la creación artística sigue reglas culturales, aunque el Estagirita
recuerda: “No es la misma exactitud de la poética y de la política (1460
b. 13-15)”48.
Lo que nos gusta, pues, lo decidimos hasta cierto punto. Lo decidi-
mos por vivir en cierta época y cierta cultura.
Relacionado con la norma, pero, el razonamiento es circular pues
podríamos concluir, que, exactamente, en este momento histórico,
decaídos los grandes ideales, no nos queda más que la adhesión/con-
formidad a la norma como elección individual arbitraria, y el castigo
como ejercicio gratuito de fuerza, violencia.
Morris Ghezzi no entiende una estética en el sentido artístico y se
alinea -creo poder interpretarlo- a esas visiones posmodernas según
las cuales, desapareciendo la ética comunitaria y las grandes narracio-
nes morales, no queda más que el triunfo del individualismo como “es-
tética del Yo”.
Es obligatoria la referencia a Lyotard y su análisis de la fugacidad
de las meta-narraciones49; es más, para ilustrar la tesis que ve una
época en la que las únicas referencias con el interés personal y del
individuo a daño de la colectividad bastarían algunos títulos, como el
del libro de Lasch: La cultura del narcisismo, el individuo en fuga de
la sociedad en una era de desilusión colectiva50; y el de Lipovetsky: El
crepúsculo del deber51.
Ghezzi, en esta línea, distingue entre ética y estética.
48
Aristotele. Poética, Bari, Laterza, 1998.
49
J.F. Lyotard. La condizione postmoderna. Rapporto sul sapere, Milán, Feltrinelli, 1981.
50
C. Lasch. La cultura del narcisismo. L’individuo in fuga dal sociale in un’età di disillusioni
collettive, Milán, Bompiani, 1981.
51
G. Lipovetsky. Le Crépuscule du devoir, París, Gallimard, 1992.
116
Reflexiones de una criminóloga dedicada a la filosofía del derecho
IV. Si ética y estética son realmente
tan diferentes entre ellas
Nuestras estructuras éticas suelen estar basadas en la idea que ética y
estética son diferentes entre ellas, hasta afirmar que una eventual asi-
milación de las dos hoy sería contraria a la intuición. Hoy, precisamen-
te, porque por ejemplo cierta similitud entre lo bello y lo bueno está en
la base de la kalogathia griega, y viceversa, la idea que lo feo conlleva
cualidades morales negativas sobrevive casi hasta nuestros días. Se va
desde la afirmación según la cual: “Y la discordancia de las formas, la
falta de ritmo y equilibrio son parientes cercanos de un discurso y de
un carácter inconveniente”52, hasta la Fisiognomía de Lavater según el
que: “La belleza o la fealdad del rostro están en justa y exacta relación
con la belleza y la fealdad de la naturaleza moral del hombre”53.
Durante siglos la transmisión de los contenidos éticos a personas
que en la mayoría de los casos no sabían leer fue delegada a la imagen,
lo cual por la cultura del Occidente cristiano significaba casi exclusi-
vamente la iconografía religiosa: pues es aquí que deberíamos buscar.
Bien, en el ámbito artístico, ¿han visto alguna vez Ustedes una Virgen
fea? Tal vez con cara de dolor, si el cuadro representa la crucifixión o
la deposición, pero nunca fea; mártires y santos no sólo son hermo-
sos, sino tienen expresiones de éxtasis aunque sometidos a las peores
torturas; San Sebastián, mientras es atravesado por las flechas, es tan
hermoso que se ha convertido en un icono gay, su “patrono”. Viceversa
las brujas son feas, hasta el punto que “bruja” siempre es una palabra
utilizada para definir una mujer fea y malévola.
En fin, cualidades éticas y estéticas se identifican, aunque con refe-
rencia a las apariencias humanas. ¿Y para los valores?
Para éstos Kierkegaard, a quien ya hemos encontrado, opone cla-
ramente ética y estética: Aut-aut.
La palabra “estetismo” hasta se ha comparado a la falta de ética: sólo
hay sensación, aisthesis, precisamente.
No todos, empero, piensan de la misma manera.
52
Platone, Repubblica, iii, p. 401.
53
J. K. Lavater. La fisiognomica o l’arte di conoscere gli uomini dai tratti della loro fisiono-
mia, Roma, Atanòr, 2008, p. 57.
117
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
“Ética y estética son una sola cosa”, escribe Wittgenstein54, y nin-
guna de las dos es “absoluta”, así como ninguna de las dos es “arbitra-
ria”. En cambio, y aquí las posiciones de los dos filósofos -Ghezzi y
Wittgenstein- en cierta medida se acercan, se trata en ambos casos
de maneras de ver el mundo sin ese vínculo que para Wittgenstein
pertenece exclusivamente a la lógica:
La ética es, como el arte, una manera de ver [...] Lo que sugiere Wittgenstein
es una concepción normativa en cuyo centro hay un modo de ver el mundo que
es el mismo que el del arte [...] La ética aparece restringida a una perspectiva
personal [...] La ética y la estética tienen una esencial dimensión subjetiva55.
En el círculo de los posmodernos, al que nos hemos referido rápida-
mente, Maffessoli se propone fundar una ética de la estética, ba-
sándose en un “estar juntos” a su vez teniendo en común el deseo de
compartir emociones: es el “neotribalismo”, del todo desprovisto de
referencias ideales:
Sólo cuenta, al final, la atmósfera afectiva en la que estamos inmersos. De ahí el
desplazamiento de un grupo a otro, la desvinculación y la desresponsabilización
que caracterizan nuestra época, y que he tratado de definir con la metafora del
“neotribalismo”56.
“Estética” es para Maffessoli la “cultura de los sentimientos”, y por
decir la verdad “ética” parece ser utilizada por él en la acepción de “cul-
tura” o mejor aún, de “gusto”, dado que:
Llamo ética una moral “sin obligación ni sanción”; con la sola obligación de
encontrarse, de sentirse parte de la colectividad, y con la sola sanción de poder
ser echado si decayese el interés que me vincula al grupo. Ésta es la ética de la
estética: el hecho de sentir algo todos juntos es factor de socialización57;
54
L. Wittgenstein. Tractatus logico-philosophicus, Turín, Einaudi, 1989.
55
G. Tomasi. “Etica ed estetica sono tuttuno”, Riflessioni su tlp 6.421. Trans/Form/Ação,
(Marìlia); vol. 34, pp. 109 a 136, 2011, Edição Especial 2, [www2.marilia.unesp.br, http://
dx.doi.org/10.1590/S0101-31732011000400008].
56
M. Maffesoli. Nel vuoto delle apparenze. Per un’etica dell’estetica, Roma, Edizioni Estem-
poranee, 2017, p. 17.
57
M. Maffesoli. Ob. cit., p. 23.
118
Reflexiones de una criminóloga dedicada a la filosofía del derecho
Tomando conciencia de cierto fracaso de los grandes sistemas explicativos
que han dominado la modernidad, es posible introducir una nueva lógica del
vivir juntos. Esta lógica ya no tendrá su finalidad lejos en el tiempo, sino estará
enfocada en lo cotidiano en el hic et nunc58.
Valen pues todos los partidos, las vacaciones de masa, los conciertos
los rave party, y, ¿por qué no?, las rebajas de fin de temporada.
Es verdad, en estos casos no está sólo el “yo”, hay un “nosotros”, pero
salen a la mente los consumidores de ecstasy y similia, también las dro-
gas siguen modas relacionadas con la cultura59; a estas sustancias se
les llama “Empatógenas”, es decir que harían más fácil la empatía, la
comunicación, el sentido de comunión con los demás:
Es el efecto del ecstasy y del mundo redondo y virtual en el que te pone por
más o menos seis horas [...] Bailas solo, pero percibes una gran afinidad con los
que están a tu alrededor. Estás solo, pero te sientes en el grupo60.
Compartir un estado psíquico, solidaridad empática entre los participantes
en el baile, pérdida de su propia individualidad hacia una especie de
condividualidad”: conciencia de ser ya “los demás”, comunismo de la psique61.
Pero luego:
No les importa nada de la revolución. El estatus social ni les sale a la cabeza
ponerlo en discusión. La política y el compromiso no hacen parte de su
universo de referencia62.
Si queremos mirarlo bien, Maffessoli se ha quedado un poco atrás
porque en los últimos años hasta este “estar juntos” se deshace en la
costumbre de comunicar (¿comunicar?) mediante los social (¿social?),
el no levantar la cabeza de los teclados del ordenador hasta las nue-
vas formas patológicas como el Sindrome Hikikomori, es decir el retiro
58
M. Maffesoli. Ob. cit., p. 35.
59
I. Merzagora. “Tempora mutantur, et nos mutamur in illis: sostanze psicoattive e cos-
truzioni culturali”, en F. Carrieri y R. Catanesi. Abuso di sostanze e condotte criminali,
Milán, Giuffrè, 2004, pp. 151 a 217.
60
F. Bagozzi. Generazione in ecstasy, Turín, Edizioni Gruppo Abele, 1996, p. 16.
61
A. Natella en Bagozzi. Ob. cit., p. 113.
62
Bagozzi. Ob. cit., pp. 141 y 142.
119
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
completo desde cualquier interacción social, al máximo “comunican-
do” por Internet63.
Vuelve también el tema de la identidad, que en la tesis de Maffes-
soli se hace identificación, y en una identificación que se puede tener
para el deportista, la star, el político, pero que de hecho se queda indi-
vidual, mientras “identidad”, por como lo veo yo, presupone una per-
tenencia más amplia y de mayor espesor. Para la “identificación” en el
sentido de Maffessoli basta un camino en el que, ocasionalmente, se
pueden unir otros, en vínculos temporales que nos dejan sin dolores ni
arrepentimientos. Es un estar juntos cuya connotación en realidad es el
desinterés. A ese fin, el mismo autor habla de “narcisismo colectivo”64.
En resumidas cuentas, para fundar una ética todavía no estamos lis-
tos. Pero ¿podemos llegar a esto?
V. ¿Hay una conclusión?
Estaría bien encontrar una ética o nos queda el homo homini lupus;
como escribe Ghezzi:
La gacela legítimamente intenta conservar su integridad física y el león,
legítimamente, intenta no morir, comiéndose a la gacela: ésta es la única ley
natural que existe.
Sin presumir, pero no somos gacelas ni leones, no somos salmones o man-
tis o koalas, ni somos ese lupus para nuestros símiles de los que Plauto
escribía (más tarde esta expresión les ha gustado a otros). Somos anima-
les culturales y animales sociales, lo cual complica las cosas.
Los personajes literarios que encarnan el estetismo y se ponen por
encima de las normas, ni menos hay proximidad con el otro, y en este
sentido se comprende el acercamiento al narcisismo también en el
sentido psicopatológico; uno de los criterios del trastorno narcisista
de personalidad es: “Falta de empatía: es incapaz de reconocer o iden-
tificarse con los sentimientos y las necesidades ajenos65”.
63
T.A. Kato, N. Shinfuku, N. Sartorius y N. Kanba. “Are Japan’s hikikomori and depression
in young people spreading abroad?”, en The Lancet, 2011, pp. 378 y ss.
64
M. Maffesoli. Ob. cit., p. 55 y p. 232.
65
American Psychiatric Association. Manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali, 5.a
ed., dsm-5, Milán, Raffaello Cortina, 2014, p. 776.
120
Reflexiones de una criminóloga dedicada a la filosofía del derecho
Es interesante, además, como los personajes que se han convertido
en ejemplo de vidas enfocadas en el esteticismo aparezcan desprovis-
tos de una identidad estable, en busca continua de un cambio en una
verdadera fragmentación de su identidad. ¿Sin valores no hay identi-
dad? Y recíproco.
Pero al Don Juan de Kierkegaard, Dorian Gray o Andrea Sperelli
no parece que les hayan robado, y si les hubieran robado ¿no habrían
debido, por coherencia, dirigirse a las autoridades? Es decir: la ley es
una imposición pero también una defensa. Si te pones fuera de la ley, te
pones también fuera de su protección.
Considerando a los autores de credo posmoderno, y la no contrapo-
sición entre ética y estética, Serafini escribe explícitamente sobre la:
falsa oposición entre ética y estética66.
Y propone una fundación estética de la ética a través de la apertura
al otro,
una vuelta de la ética al terreno fuerte de las relaciones humanas [a las que] se
debe unir un nuevo significado de la palabra “estética”, que se debe concebir
ahora no en sentido individualista sino plural, como principio de la salida del
Yo de sí mismo, de su apertura hacia el otro67.
Pero él dice que su objetivo es el de volver a encontrar, al interior de la
reflexión posmoderna:
Las condiciones teóricas para concebir una ética del sentido moral como ética
de la no identidad. Una ética que no incluye una tabla de valores, si no como
momento posterior (y de todas formas no necesario) al de una apertura de
un sujeto que percibe a la alteridad como parte de su propia individualidad68.
Personalmente, estaría más cautelosa.
Intentemos pensar en una ética dependiente de la existencia de los
demás, lejos por lo tanto sea de imperativos categóricos sea de narci-
sismos y solipsismos, pero también dependiente de nuestra aspiración
a identidad/pertenencia.
66
L. Serafini. Ob. cit., p. 196.
67
L. Serafini. Ob. cit., p. 178.
68
L. Serafini. Ob. cit., p. 36.
121
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Hoy en día las cosas se complican porque hay que considerar un
panorama mundial que va hacia la globalización y las grandes migra-
ciones de pueblos, que no se pueden parar ni si, no muy éticamente, se
quisiera.
Ya no tenemos las referencias ideales de una vez y, como si no basta-
ra, habría que imaginarse una ética global.
Difícil.
El derecho ha buscado una solución al menos al problemas de los
delitos orientados culturalmente69, cometidos por inmigrantes en los
países en los que se han acogido (“acogido”, por decir) a través las cul-
tural defences, o sea estrategias de defensa basadas en la pertenencia
del imputado a una minoría cultural, y dirigida a obtener la absolución
o una sanción más ligera70.
¿Éste es un primer paso hacia un mestizo normativo y por tanto ético?
Sobretodo, estamos dispuestos a llegar a un acuerdo sobre delitos
relativos al uso de sustancias estupefacientes de común uso en la cul-
tura de origen o sobre los relativos a la detención del kirpan, el cuchillo
ritual de los Sikh, o al burqa que impide así la identificación de la per-
sona (son ejemplos presentes en sentencias dictadas en Italia).
Pero para juntar culturas normativas incluso muy diferentes debe-
ríamos tal vez renuncias a los que, según nosotros, son los derechos
fundamentales y entonces los valores, sobre los que -quienquiera los
haya catalogado- por lo que me concierne a mí no estoy dispuesta a
transigir. De acuerdo, estamos hechos de nuestra cultura; puede ser
bien que los que consideramos derechos humanos fundamentales no
lo sean para todos, pero estoy proclive a considerar que en este ám-
bito deberíamos reivindicar la bondad de nuestro unto de vista. ¿Por
qué no decir, sin hipocresía, que cuando decimos que las mujeres no se
violan, que no se mata “por honor” a hombre o mujer que sea, tenemos
razón? Lo mismo vale por los valores de tolerancia y laicidad jurídica.
69
Se hablará de delito cuturalmente motivado, o también culturalmente orientado, en el
caso en que un comportamiento realizado por un sujeto perteneciente a un grupo cutural
de minoría se considere delito por parte del ordenamiento jurídico del grupo cultural de
mayoría, y que “sin embargo, al interior del grupo cultural del sujeto agente se condona,
o se acepta como comportamiento normal, o aprobado, o hasta fomentado o impuesto”,
F. Basile. Immigrazione e reati culturalmente motivati: Il diritto penale nelle società multi-
culturali, Milán, Giuffrè, 2010, p. 42.
70
Basile. Ob. cit., p. 30.
122
Reflexiones de una criminóloga dedicada a la filosofía del derecho
Al máximo preguntémonos, al relacionarnos con otras culturas, cuánto
son moralmente legítimas nuestras motivaciones si nosotros también
usamos violencia y discriminamos.
“¿Cuáles son los derechos fundamentales?” se pregunta Ferrajoli:
Lo a la vida y a la integridad personal, el derecho a la igualdad, y añade
que su referente es la ley del más débil. En nombre de ésta él denuncia
las falacias del relativismo cultural71.
Sin perjuicio de estos puntos, que podrían fundar una “ética mínima”,
quizás tengamos algo por aprender también de los mestizajes cultura-
les y normativos, algo que nos permita hasta un fortalecerse de la ética,
sin radicalizaciones y sin perder nuestra identidad, es más, reivindicán-
dola como posible fundación de una ética que prevea un “nosotros” ne-
cesariamente ampliado, un “nosotros con los demás” y no “contra los
demás”, y que nos permita hipnotizar (no “afirmar” ¡por favor!) que la
relatividad de valores no es arbitrariedad de los mismos, y que la leal-
tad al valor no es hacerlos absoluto (saber dudar es un valor).
Me habría gustado llevarle estas reflexiones a Morris Ghezzi, hablar
con él sobre ellas, pedirle que me indicara las faltas y los puntos dignos
de tratar. Desafortunadamente, ya no lo puedo hacer.
71
“Yo creo que este criterio de establecimiento de valores de identificación de los derechos
fundamentales, en las leyes del más débil permite resolver las dos aporías lamentadas en
la doctrina de los derechos humanos tanto por las teorías antropológicas del relativismo
cultural, como por las sociológicas y avagamente comunitarias de la ciudadanía: la idea
de que el paradigma universal de los derechos fundamentales, producido sin duda por la
cultura occidental, estaría viciado por la paradoja de su contradicción con el respeto que
se les debe a los pueblos y sujetos de cultura diferente a los que pretendemos imponerlo;
y la idea de que inversamente, la validez de los derechos fundamentales supondría cierto
grado de consenso social, que sólo toma forma en el sentido de pertenencia expresado
por la ciudadanía en nuestros ordenamientos occidentales, y no en culturas diferente
de la nuestra [...] El relativismo cultural es el equivalente antropológico del relativismo
moral, o sea una doctrina ética sin consistencia, lógicamente antes que éticamente, equi-
valiéndose a la indiferencia y la aceptación de cualquier moral -inclusive las morales
basadas en la desigualdad y la opresión- y por lo tanto la negación de todo tipo de moral”.
L. Ferrajoli y E. Vitale. “Quali sono i diritti fondamentali”, en E. Vitale, (a cura de) Diritti
Umani e diritti delle minoranze, Turín, Edit. Rosenberg & Sellier, 2000, pp. 105 a 122.
123
El devenir del derecho:
Reflexiones acerca de las concepciones jurídicas72
Claudia Roxana Dorado73
I. Introducción
Morris L. Ghezzi nació en Milán el 11 de abril de 1951, fue Profesor
Titular de la Cátedra de Sociología del Derecho en la Universidad de
Milán, Italia. Además enseñó Sociología del Trabajo, Sociología de la
Desviación, Teoría General del Derecho, Derecho Público, tanto en
Italia como en el extranjero. Fue abogado del foro de Milán, Presidente
del Colegio de los Probiviri de la Asociación Italiana de Abogados de la
Empresa, presidente y consejero de numerosos institutos y sociedades
de investigación, además fue miembro de la Comisión de Reforma del
Código Procesal Civil por el Ministerio de Justicia. También fue autor
de numerosas publicaciones nacionales e internacionales, editor de
colecciones de revistas, entre éstas se destaca la colección Law without
Law. Además fue masón, desempeñando dentro de la organización ma-
sónica diversos cargos.
En el programa de su Curso de Sociología del Derecho, que dictaba
en la Facultad de Derecho de la Universitá degli Studi di Milano, des-
cribió a la sociología jurídica como una disciplina empírica que se ocu-
pa de las interrelaciones entre derecho y sociedad. El curso se dividía
en tres partes: la primera donde se abordaban los aspectos empíricos,
72
Este artículo realizado en homenaje al Dr. Morris L. Ghezzi fue elaborado con las obras
que generosa y gentilmente me obsequiara este Gran Maestro y Profesor italiano.
73
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Magister en Ciencias Sociales, Abogada, Notaria,
Profesora Adjunta de Sociología Jurídica por concurso, Universidad Nacional de Córdoba,
República Argentina.
127
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
metodológicos y epistemológicos de la disciplina. La segunda parte en
donde se presentaban distintas teorías sociológicas y jurídicas junto a
sus representantes, así como concepciones del derecho, siempre desde
la óptica de la investigación socio-jurídica. En la tercera parte se abor-
daba la desviación social y el fenómeno de la criminalidad. En la biblio-
grafía de su Curso de Sociología Jurídica utilizaba la obra de sociología
jurídica del gran maestro Renato Treves, cuatro de sus libros, la obra
de Vicenzo Ferrari y la investigación sobre La imagen pública de la
Administración de Justicia en Italia realizada en co-autoría con Marco
Quiroz Vitale.
En relación a los interrogantes, qué siempre nos hacemos como
operadores del derecho, que formamos parte del campo jurídico, se
encuentran, entre otros: ¿Qué es el derecho, cual es su validez, su efi-
cacia, su legalidad?
¿Por qué se obedece o desobedece al derecho? ¿Por qué estudiamos
derecho? ¿Qué ideales, valores, funciones o finalidad tiene el derecho?
¿Qué relación hay entre derecho y moral? ¿Por qué invertimos largos
años de nuestra vida estudiando derecho, y continuamos haciéndolo?
Entre estas cuestiones, hay una que se vincula a porqué nos gusta el
derecho, y cuya respuesta nos llama la atención como juristas, prove-
niente del profundo y reflexivo pensamiento del Ghezzi que “el derecho
es una estética”, un gusto metafísico, una opción entre dualidades, una
aporía, una opción entre tensiones, entre la realidad del derecho y las
aspiraciones por el derecho. En la obra Il Diritto come Estetica, Epis-
temologia della Conoscenza e della Volontá: Il Nichilismo/Nihilismo del
Dubbio Ghezzi expresa que existen dualidades en el mundo, como lo
metafísico y lo empírico, que re velan que el único conocimiento huma-
no posible, es siguiendo a Sócrates y Platón, la apología de saber que
no se conoce. En el mundo de la ética, del cual el derecho forma parte,
ésta misma problemática da origen a las dualidades: ideología/utopía,
norma moral/norma jurídica, derecho natural/derecho positivo, justi-
cia/legalidad, validez/eficacia, ser/deber ser, me gusta/no me gusta, es-
tético/anti estético. Todas éstas alternativas expresan la tensión entre
la visión real y las aspiraciones, el deseo del sujeto, que abren el camino
que conduce al derecho como obligación (normativa) y al derecho como
estética. Por ello el hombre se enfrenta a la elección entre un derecho
concebido como un deber ser y un derecho estético, que le gusta. Para
el Autor el derecho como estética no excluye la dimensión metafísica,
128
El devenir del derecho: Reflexiones acerca de las concepciones jurídicas
refuerza la descripción empírica del comportamiento humano, exige un
mayor conocimiento psicológico de los límites del conocimiento huma-
no y abre nuevas posibilidades de reglamentación social74.
II. Las elecciones, el gusto, el interés,
la ilusión, en el derecho
En las dualidades entre lo real del derecho y las aspiraciones por el
derecho, entre una visión teórica versus una empírica del derecho, una
visión desde la teoría pura del derecho y una visión social del dere-
cho, una visión internalista versus externalista del derecho, formalista
versus antiformalista, una visión positivista versus naturalista o ius-
naturalista del derecho, una concepción del derecho como práctica y
otra como discurso, un derecho estético ó antiestético, una visión ob-
jetivista versus subjetivista del derecho, entre otras, Ghezzi apuesta a
una visión pluralista del derecho, que va mas allá del derecho positivo
vigente, teniendo en cuenta factores extra jurídicos, llegando a postu-
lar la concepción del derecho como estética. Morris L. Ghezzi a través
de sus investigaciones empíricas descubre elementos extra-jurídicos
(sociales, políticos, económicos, religiosos u otros) que son tenidos en
cuenta en el campo del derecho, baste citar como ejemplos: la influen-
cia de factores extra-jurídicos en los procesos judiciales en las causas
de difamación, la influencia de los medios de comunicación de masas
en la imagen pública de los ciudadanos de la administración de justicia,
entre otros.
En las distintas concepciones jurídicas sobre el derecho, surge el
interrogante de cuáles son los motivos, causas, razones, gustos, intere-
ses, ilusiones que nos hacen focalizarnos en el derecho. En tal sentido
se puede pensar cuantos años estudiamos derecho, cuantos años ejer-
cemos el derecho, nos especializamos, y dedicamos al derecho. Como
operadores del derecho sabemos que el derecho es un orden normati-
vo, pero que
74
M. L. Ghezzi. Il diritto come estetica. Epistemologia della conoscenza e della volontà: il
nichilismo/nihilismo del dubbio, Milán-Udine, Mimesis, 2016.
129
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
... esta identificación primaria, que el derecho comparte con la moral, va-
rias religiones y las reglas del rugby, no alcanza a describir el modo como el
derecho actúa para cumplir lo que entendemos como su función75.
El funcionamiento del derecho requiere legislar, vigilar y castigar, si-
guiendo a Foucault, pero para nosotros, siguiendo a Morris Ghezzi
hay un plus, algo mas en el derecho, pues ninguno de nosotros estudió
derecho o ejerce el derecho pensando en castigos, pues el derecho es
para los operadores una “estética”.
Si reflexionamos someramente sobre algunos conceptos jurídicos
fundamentales del derecho76, como la validez, vigencia, eficacia y po-
sitividad como modo en que los hombres se comportan en la forma
en que las normas jurídicas expresan, cómo son realmente aplicadas
y obedecidas77 (Kelsen); por lo que si nos cuestionarnos si el gusto
estético por el derecho, se vincula con su eficacia, si lo pensamos desde
los operadores del derecho la respuesta sería positiva, en tanto que si
lo pensamos desde los destinatarios de las normas, la repuesta ya no
es clara.
Sin embargo en nichilismo come valore senza valore el Autor cita a
David Hume diferenciando juicios de hecho y juicios de valor. Así des-
taca que desde Immanuel Kant nuestro conocimiento de los eventos,
es filtrado a través de categorías mentales y culturales, por lo que no-
sotros no tratamos con los hechos sino que realizamos juicios sobre
los hechos (tomando la distinción de Hume de juicios de valor y juicios
de hechos)78. Aclarando Ghezzi que esto introduce la subjetividad del
investigador, al mismo tiempo que la parcialidad, haciendo pasar este
problema de las ciencias naturales a las ciencias sociales (o “umane”),
que tienden a superponerse.
Morris Ghezzi se pregunta si el derecho es autónomo ó heteróno-
mo, pues es necesario saber si el derecho es inmanente al actor social
o externo, lo cual no es menor pues se vincula con su conformidad o
desviación social, o en otra instancia con su posibilidad ó no de comi-
sión de delitos o crímenes.
75
R. Guibourg. “Los tres pasos del derecho”, en La Ley, Buenos Aires, 01-12-2015.
76
H. Gimenez. “Validez, vigencia, eficacia y positivitad”, en La Ley, Buenos Aires, 31-03-
2005.
77
Ídem.
78
M. L. Ghezzi. Nichilismo come valore senza valore, Milán-Udine, Mimesis, 2015.
130
El devenir del derecho: Reflexiones acerca de las concepciones jurídicas
Ghezzi destaca que el derecho es para algunos como Enrico Patta-
ro “opinio legis”, por lo que el individuo debe adherirse a tal idea, con
su comportamiento. Esta doctrina pone en evidencia la contradicción
del modelo democrático, en cuanto a la tautología del ordenamiento
jurídico que se legitima a sí mismo.
Morris Ghezzi expresa que para dar coherencia al sistema norma-
tivo estatal, la doctrina jurídica debe abrirse al nichilismo jurídico, al
subjetivismo en la elección humana, al pluralismo, al relativismo de va-
lores, y al nihilismo que reconoce el devenir de la historia, de la vida hu-
mana, del no ser. Entre ambos caminos, está el fin de lo Absoluto, de la
Episteme. En conclusión Morris Ghezzi expresa que tanto el Nichilismo
como el Nihilismo ponen fin a la creencia en verdades absolutas, sean
trascedentes como inmanentes, sean o no duplicaciones del mundo.
Por último expresa: “... Nichilismo/nihilismo, en síntesis son la des-
mitificación del mundo y del derecho estético [...] o lo que queda de él
después de este proceso”79.
Entonces si pensamos en el ámbito de las conductas reales de los
hom- bres de derecho, nos movemos a lo que Pierre Bourdieu deno-
mina como “campo jurídico”, entendido como:
... un universo social relativamente independiente en relación a las demandas
externas, al interior del cual se produce y se ejerce la autoridad jurídica, forma
por excelencia de la violencia simbólica legítima cuyo monopolio pertenece al
Estado y que puede servirse del ejercicio de la fuerza física80.
Por lo que si reflexionamos sobre este concepto, evidenciamos que en
el campo jurídico los actores sociales están dispuestos a desplegar dis-
tintas estrategias para ingresar al mismo, ya sean de homología o de
ortodoxia, están dispuestos a luchar para ver quien dice lo qué es el
derecho, quien detenta la visión legítima del derecho. Por ello están
dispuestos a “invertir” para estar dentro del campo jurídico, motiva-
dos por una “illusio” ó ilusión ó interés de pertenecer al mismo; y en
tal sentido cabría cuestionarse si la illusio se acerca del concepto del
79
M. L. Ghezzi. Il diritto come estetica, Ob. cit, p. 110.
80
P. Bourdieu y G. Teubner. La fuerza del derecho, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2000, p. 38.
131
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
derecho como estética de Morris Ghezzi. La illusio es lo contrario a
desinterés ó ataraxia, por lo que si es interés por el derecho, podríamos
tal vez acercar dicho concepto al gusto estético por el derecho81.
III. De la reflexión empírica a la teórica,
desde el derecho en la teoría o
las teorías del derecho a la aplicación del derecho
En las investigaciones realizadas por el Dr. Morris L. Ghezzi se pue-
de observar una constante vinculación entre teorías, investigaciones
teóricas, conceptos, definiciones, con datos obtenidos de la realidad
empírica. En tal sentido Morris Ghezzi construye el objeto de investi-
gación, coincidiendo con la exigencia de Pierre Bourdieu en El oficio
del sociólogo.
En el proceso de investigación, tanto Bourdieu como Ghezzi, respe-
tan principios epistemológicos como basamento de sus investigacio-
nes (principio de vigilancia epistemológica, principio de la no concien-
cia, entre otros).
Morris Ghezzi, a pesar de tener una gran agudeza investigativa no
se basa en el sentido común, decide pasar constantemente de la teoría
a la realidad empírica para examinar el derecho, las sentencias, la labor
judicial, cómo los jueces dictan sentencias, entre otros aspectos. En el
artículo “Toga favorita en los procesos: vencen y ganan mas” publica-
do el 15 de febrero del 2017 se comenta el informe de investigación
del profesor Ghezzi en la investigación sobre las causas de difamación
durante siete años en Italia, en donde revela que hay una diferencia en
el proceso judicial si el demandante es un juez, un político o un ciuda-
dano común. Si es un juez el proceso dura 36 meses a diferencia de los
otros actores que puede demorar en promedio 44 meses. También des-
cubre una relación entre los montos de indemnización por difamación
que son mas elevados si la víctima es un juez, que en el caso de otros
actores sociales82.
81
P. Bourdieu, J.C. Chamberon y J.C. Passeron. El oficio del sociólogo, México, Siglo xxi,
2002.
82
G. Marino. “Toghe favorite nei processi: vincono e incassano il triplo. Uno studio analizza
sette anni di risarcimenti nelle cause per diffamazione”, Il Giornale, Milán, 1-9-2017.
132
El devenir del derecho: Reflexiones acerca de las concepciones jurídicas
En la investigación sobre L’Immagine pubblica della Magistratura
Italiana, realizada en las regiones norte, centro y sur de Italia, Morris
Ghezzi y Marco Quiroz Vitale detectaron que la imagen de la admi-
nistración de justicia depende de los medios de comunicación, espe-
cialmente de la televisión, y esto se vincula con la modernidad líquida
que reduce lo social a la “imagen”. Además estos investigadores detec-
taron que el juez aparece como un “ciudadano cualquiera” (quivis de
populo). A lo que cabe agregar que la justicia, la magistratura y el juez
aparecen con imágenes múltiples, distintas contrastantes y contradic-
torias entre sí. Por otra parte la imagen del juez ha perdido su “sacrali-
dad” por una vinculación con la política o por su politización que se da
por descontada83.
IV. Conclusión
Concluyendo a modo de reflexión, en la labor socio-jurídica el Dr.
Morris L Ghezzi se observa que siempre tuvo en cuenta a su gran
maestro Renato Treves.
En la introducción que hace Ghezzi a la obra La sociología del Di-
ritto di Theodor Geiger destaca, que Theodor Geiger tiene una gran
importanciaen la fundamentación teórica y empírica del campo de los
estudios socio-jurídicos porque Renato Treves lo ubica en la tríada
junto a Max Weber y George Gurvich84.
En la lectura de las obras de Morris Ghezzi, es posible observar
cuáles eran sus preocupaciones intelectuales, así como los autores que
consideraba mas relevantes para el abordaje de los fenómenos desde
la sociología jurídica. En Le ceneri del diritto reflexiona sobre el Estado
italiano, la mafia, la crisis en la justicia italiana, la democracia, entre
otras temáticas. En Federalismo laico e democrático reflexiona sobre la
democracia en Italia, el sistema federal, presentando una Constitución
Federal, entre otros aspectos. Hay en sus últimas obras una reflexión
sobre el derecho en el tiempo de la modernidad o postmodernidad y su
cualidad de fluidez siguiendo a Zygmunt Bauman85.
83
M. L. Ghezzi y M. Quiroz Vitale. L’immagine pubblica della magistratura italiana, Milán,
Giuffrè, 2007.
84
T. Dalavecuras. La sociologia del diritto di Theodor Geiger, Ginerbra, Themis, 2007.
85
Z. Bauman. Moderninad liquida, México, Fondo de Cultura Económica, 2000.
133
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
En las investigaciones del Autor es posible observar su gran capaci-
dad y agudeza investigativa.
Finalmente nos ha dejado una gran impronta la labor de tener que
reflexionar constante y responsablemente sobre el derecho como ob-
jeto de la sociología jurídica, en el nihilismo/niquilismo.
134
Método de investigación del riesgo social
Dennis Chávez de Paz86
En este trabajo se describe un método para la investigación del “delito
como opción de riesgo”; en el sentido de expresión del incumplimiento
de la norma jurídica. Este método está basado en la teoría de las varia-
bles sociales. Este trabajo se hace a propósito del brillante ensayo de
Morris Ghezzi Lo ilícito como elección de riesgo ¿cumplir o no cumplir
con la norma jurídica?87, Ghezzi afirma:
Las normas existen si se creen que existen, y resultan inexistentes si no se cree
en su existencia; en resumidas cuentas son un acto de fe, que termina con su
desobediencia. Para anular una norma es suficiente no cumplir con su man-
dato. La norma jurídica es un simple fantasma mental, que cubre y justifica el
sentido de la coerción, de la violencia, del poder colectivo. Si el consenso de la
aplicación desaparece, se disuelve también su regla subordinada. Ella existe
sólo en su cumplimiento, sin el que se disuelve, cesa de existir como norma y
sobrevive sólo como violencia. No hay en la realidad ningún sentido del deber,
sino sólo elecciones subjetivas, individuales, personales, es decir estéticas88.
86
Profesor principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos -nmsm-, Lima, Perú; Doctor en Sociología (unmsm), Magíster
en Economía (unmsm), Abogado (unmsm); Licenciado en Sociología (pucp); Estudios de
Postgrado (M. Phil) en The London School of Economics and Political Science, Universi-
dad de Londres, Inglaterra; Profesor expositor en las universidades de Salzburgo, Styer,
Wels, Austria (2006); Expositor (2014), expositor y profesor invitado (2016) por la cá-
tedra de Sociología del Derecho y los Derechos Humanos en la Universitá Degli Studi di
Milano, Italia. visitante en la Universidad Johannes Kepler, Linz, Austria (2001-2002).
87
M. L. Ghezzi, Ciò che resta. La Rivoluzione del Diritto come estetica, Milán, Mimesis, 2017,
p. 37.
88
Ibíd., p. 39.
137
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Desde este punto de vista, el cumplimiento o no cumplimiento de
la norma jurídica se da a nivel del pensamiento que se expresa en una
conducta; es decir, metodológicamente, “lo ilícito como elección de
riesgo” constituye una variable de comportamiento.
La variable, es un concepto susceptible de cuantificación y medi-
ción, referida a cualquier característica o atributo de la realidad89.
Significa, entonces, que podemos conocer la realidad en términos de
variables. Como todo lo empírico es medible y cuantificable, es posi-
ble definirlo en términos de variables. Se puede concebir la realidad
como un sistema de variables. De lo que se trata es de identificarlas,
establecer su tipología, sus relaciones; y, la forma como unas variables
(independientes) condicionan o influyen, en consecuencia, explican, el
comportamiento de otras variables (dependientes).
El concepto de variable va asociado a otros dos conceptos: el concep-
to de unidad de análisis y el concepto de dato. En efecto, tenemos tres
conceptos interrelacionados: variable (V), unidad de análisis (S) y dato
(D). Estos se relacionan de la manera siguiente: cada variable adquiere
un valor, dato o respuesta en cada unidad de análisis. Esto quiere decir,
que la realidad la podemos formalizar en un esquema que la sintetiza,
dando lugar a una matriz de datos y que se presenta a continuación90.
89
Galtung define a la variable de la manera siguiente: “Dado un conjunto de unidades, un
valor es algo que puede predicarse de una unidad, y una variable es un conjunto de va-
lores que forma una clasificación” J. Galtung. Teoría y métodos de la investigación social,
Buenos Aires, Edit. Eudeba, 1966, p. 78.
90
J. Galtung. Ob. cit., p. 5.
138
Método de investigación del riesgo social
En la matriz, S simboliza cada unidad de análisis, V es cada variable
y D es dato, valor o respuesta que cada variable tiene en cada unidad de
análisis. D11, significa el dato, valor o respuesta, que tiene la variable 1
en la unidad de análisis 1. D12, significa el dato, valor o respuesta, que
tiene la variable 2 en la unidad de análisis 1; así sucesivamente.
La matriz de datos es una forma de sistematizar la información re-
cogida de la realidad, para investigar un problema y tratar de obtener
conocimiento científico que intente explicar dicho problema. Así, en
una investigación sobre “Lo ilícito como elección de riesgo”, donde se
trate determinar qué variables contribuyen a explicar esa conducta,
mediante el análisis de la matriz de datos podríamos obtener un nivel
de conocimiento que ayude a describir, explicar y predecir, probabilís-
ticamente, el comportamiento de las personas, tal como lo observamos
y/o experimentamos en la realidad.
El conocimiento científico se puede obtener mediante el análisis de
las variables de una matriz de datos; descubriendo las relaciones en-
tre ellas. Este procedimiento metodológico es uno los más importantes
logros en el campo de las ciencias sociales y jurídico sociales. Uno de
los grandes avances en la investigación de la realidad social y jurídica
social ha sido concebir a la realidad como un sistema de variables; es-
tablecer una tipología y determinar las relaciones entre ellas. A conti-
nuación se presenta una tipología de variables sociales91.
1. Por su naturaleza
a) Públicas
b) Privadas
c) Permanentes
d) Temporales
En cuanto a su naturaleza, hay variables cuya información es mucho
más pública que la que proporciona otras variables, cuya información
es más privada, de acuerdo al contexto social. Las variables son públicas
por- que salta a la vista el valor probable que poseen en cada unidad de
análisis, en función al contexto social en el que ellas se manifiestan. Sin
91
J. Galtung. Ob. cit., cap. i, p. 25.
139
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
embargo, hay algunas variables que son públicas independientemente
al contexto social, por ejemplo la variable sexo, basta con observar a la
persona, la probabilidad es muy alta en que acertemos si es hombre o
mujer. En cambio la variable propensión al incumplimiento de la nor-
ma jurídica (Lo ilícito como elección de riesgo) es mucho más privada;
para conocerla necesitamos de técnicas especiales de diagnóstico de
conductas.
Hay variables que son mucho más permanentes que otras, que son
más temporales; por ejemplo, la variable sexo es definitivamente per-
manente y la variable “propensión al incumplimiento de la norma jurí-
dica”; puede ser temporal.
2. Por su fuerza conjunta
Hay otra tipología que resulta de la combinación de los valores de las
variables. Así las variables de Base son las que a su vez son públicas y
permanentes. Son las variables que condicionan o influyen en el desa-
rrollo y comportamiento de otras variables. Por ejemplo, pueden ser
variables de base, el nivel de educación y el nivel económico de la per-
sona. La variable de Personalidad es permanente y privada, como por
el ejemplo el “tipo de carácter”. La variable de comportamiento o de
opinión, es temporal y privada; este tipo de variable es Lo ilícito como
elección de riesgo. No se han identificado variables sociales que a su vez
sean públicas y temporales92. A continuación se presenta un cuadro de
tipología de variables según la combinación de sus valores.
92
Galtung, considera que es imposible la existencia de variables de este tipo. Ob. cit., cap. i,
p. 25.
140
Método de investigación del riesgo social
Tipologia de variables según su combinación
Públicas
Privadas
Permanentes
Base
Personalidad
comportamiento
Temporales
No existe
Opinión
Fuente: Este cuadro está basado en Johan Galtung. Teoría y métodos de la investigación social;
Buenos Aires, Edit. Eudeba, 1966, p. 25.
3. Por su forma de relación93
Una tercera tipología de variables es por la forma como se relacionan.
Así tenemos las variables más independientes; estas son las variables
de base, que son más independientes en su relación con las variables
de personalidad y las variables de comportamiento u opinión. Estas úl-
timas son las más dependientes de las otras variables. Las variables de
personalidad son dependientes de las de Base, pero independientes de
las variables de comportamiento u opinión. Las variables de personali-
dad también son conocidas como variables interferentes, porque inter-
fieren la relación entre una variable de Base, más independiente, y una
variable de Comportamiento u Opinión, más dependiente. En efecto,
la variable de comportamiento Lo ilícito como elección de riesgo sería
una variable dependiente de las variables de base y de personalidad. A
continuación se presenta un cuadro de la manera como se relacionan
las variables sociales.
93
El gráfico corresponde al autor de este ensayo.
141
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Formas como se relacionan las variables sociales
Base
Personalidad
Comportamiento u opinión
+ Independiente Interferente
+ Dependiente
Nivel económico carácter “Lo ilícito como elección de riesgo”
En conclusión, el método descrito en el presente texto permite inves-
tigar Lo ilícito como elección de riesgo, definido como una variable de
comportamiento y, en consecuencia, dependiente de otras variables
independientes que influyen y lo condicionan. En este sentido, el mé-
todo basado en la teoría de las variables sociales permitiría obtener
información sobre la probable explicación de lo Lo ilícito como elección
de riesgo, tal como lo plantea Ghezzi en su texto.
Desarrollo del método
Se presenta a continuación el desarrollo del método de investigación,
desde la perspectiva de la teoría de las variables. El tema, problema e
hipótesis corresponde al texto de Morris Ghezzi, citado al inicio de
este trabajo, Lo ilícito como elección de riesgo ¿cumplir o no cumplir con
la norma jurídica?
1. El problema de investigación
1.1. Tipo de problema
Para determinar el tipo de problema a investigar se presenta una tipo-
logía de problemas:
142
Método de investigación del riesgo social
1.1.1. Por el nivel de conocimiento
a) Descriptivo
b) Explicativo
c) Predictivo
1.1.2. Por su estructura de variables
a) Univariable
b) Bivariable
c) Multivariable
1.1.3. Por su nivel de abstracción
a) Teórico
b) Empírico-operacional
1.1.4. Por su relación con la teoría
a) General o principal
b) Particular o secundario
El problema que se desarrolla en este trabajo es de tipo descriptivo-
explicativo, bivariable, empírico operacional y particular o secundario.
Desde el punto de vista conceptual, no hay una línea estricta que
diferencie un tipo de problema de otro pero, metodológicamente, la
tipología permite precisar el problema de investigación.
1.2. La interrogante
En una muestra de condenados por haber cometido un delito y en una
muestra de absueltos de haber sido acusados de haber cometido un
delito, se investigará el problema que se expresa en la interrogante que
se expone a continuación.
La interrogante ha sido obtenida del texto de Ghezzi. La interrogan-
te queda formulada de la siguiente manera:
¿Por qué la persona incumple la norma jurídica, convirtiendo lo ilí-
cito en una elección de riesgo?
143
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
2. La hipótesis
Para el desarrollo del método, se va a utilizar una sola hipótesis.
Considerando que la hipótesis debe responder a la interrogante que
expresa el problema, la tipología de hipótesis es la misma del proble-
ma. En consecuencia, la hipótesis, obtenida del texto de Ghezzi, es la
siguiente:
Las normas existen si se creen que existen, y resultan inexistentes si no se
cree en su existencia; en resumidas cuentas son un acto de fe, que termina
con su desobediencia. Para anular una norma es suficiente no cumplir con su
mandato. La norma jurídica es un simple fantasma mental, que cubre y justifica
el sentido de la coerción, de la violencia, del poder colectivo. Si el consenso de
la aplicación desaparece, se disuelve también su regla subordinada. Ella existe
sólo en su cumplimiento, sin el que se disuelve, cesa de existir como norma y
sobrevive sólo como violencia. No hay en la realidad ningún sentido del deber,
sino sólo elecciones subjetivas, individuales, personales, es decir estéticas.
3. Las variables
La hipótesis expuesta, para trabajarla operacionalmente, la resumire-
mos en las siguientes variables:
3.1. Variable independiente:
“Creencia en la existencia de la norma”
Indicador: opinión de la persona si cree que existe la norma jurídica
Sistema de cuantificación: nominal
Categorías:
1. Si existe
2. No existe
144
Método de investigación del riesgo social
3.2. Variable dependiente:
“Cumplimiento de la norma”
Indicador: opinión si se debe cumplir con la norma jurídica
Sistema de cuantificación: nominal
Categorías:
1. Si
2. No
4. Hipótesis operacional
La hipótesis, operacionalizadas sus variables en indicadores, se formu-
la de la siguiente manera:
Los condenados por haber cometido un delito, incumplieron la norma porque
no creían en su existencia; mientras que los que fueron absueltos de la
acusación de haber cometido un delito, sí creían en la existencia de la norma
y debían cumplirla.
5. La matriz de datos
A continuación, se elabora una matriz con datos simulados, que muy
bien pudieran ser sustituidos por los datos de una investigación real.
Muestra (n) de 20 personas
V1. Variable independiente: “Creencia en la existencia de la norma”
Categorías:
1. Si existe
2. No existe
V2. Variable dependiente: “Cumplimiento de la norma”
Categorías:
1. Si
2. No
145
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Matriz de datos
n/V
V1
V2
n/V
V1
V2
1
1
1
11
2
2
2
1
2
12
1
1
3
2
2
13
2
1
4
2
1
14
1
1
5
1
1
15
2
2
6
2
2
16
1
1
7
1
1
17
2
2
8
2
2
18
2
2
9
1
1
19
2
2
10
1
1
20
1
1
6. Análisis de los datos: contrastación de los datos con la hipótesis
Se utiliza el coeficiente de correlación cuya fórmula se expone a conti-
nuación, para determinar la relación estadística entre la variable inde-
pen- diente y la variable dependiente
6.1. Tabulación de los datos en un cuadro estadístico de “2 x 2”
(cuatro casilleros)
En el eje de la X (horizontal) está la variable independiente con las
categorías 1 y 2.
En el eje de la Y (vertical) está la variable dependiente con las cate-
gorías 1 y 2
6.2. Variables a analizar
V I: Variable independiente: “Creencia en la existencia de la norma”
1. Si existe
2. No existe
146
Método de investigación del riesgo social
V D: Variable dependiente: “Cumplimiento de la norma”
1. Si
2. No
6.3. Fórmula a utilizar del coeficiente de correlación
a - b
r = ----------
a + b
a = Casillero del cuadro estadístico donde se cumple la hipótesis
b = Casillero del cuadro estadístico adyacente al casillero “a”
Se procesa la fórmula “r” con los porcentajes de “a” y “b”
6.4. El cuadro estadístico
Cuadro 1
vi: “Creencia en la existencia de la norma”
1 Si existe
2 No existe
Total
“a”
“b”
1 Si
10
9 (81.8%)
1 (11.1%)
“c”
“d”
2 No
10
2 (18.2%)
8 (88.9%)
Total
11 (100%)
9 (100%)
20
6.5. Determinación del valor de la correlación estadística (r)
81.8
- 11.1
70.7
r =
----------- = ------
81.1 + 11.1
92.2
147
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
7. Resultados
Conclusión sobre el destino de la hipótesis: con los datos simulados, el
valor del coeficiente de correlación estadística “r” confirma la hipóte-
sis. Para todo valor de “r” se debe determinar su nivel de significancia
estadística.
Interpretación: El resultado de “r” expresa que los que creen en la
existencia de la norma jurídica la cumplen; por el contrario, los que no
creen en la existencia de la norma jurídica la incumplen.
Explicación: Hemos señalado que en la contrastación de la hipótesis
con los datos, estos son simulados; en consecuencia, los resultados son
falsos, por tanto no es pertinente buscar una probable explicación. Sin
embargo, suponiendo que el resultado fuera producto de una inves-
tigación verdadera, debemos decir que Ghezzi estaba en lo cierto. Su
análisis coincidiría con la realidad.
Finalmente, el trabajo de Morris Ghezzi, ha permitido demostrar la
utilidad del método de investigación socio jurídica, desde la perspec-
tiva de la teoría de las variables, sobre todo para el análisis empírico
de conductas delictivas y, en general, del incumplimiento de la norma
jurídica.
148
Existencialismo y nihilismo como límites abiertos
del positivismo jurídico
Marco A. Quiroz Vitale94
El hombre se halla en el umbral de un mundo nuevo, un mundo lleno de
infinitas posibilidades; pero está también al borde de una catástrofe total. La
decisión está en sus manos; en su capacitad de comprender racionalmente y
de decidir según sus designios los procesos sociales que se desarollan a su
alrededor.
Gino Germani
I. Una nota personal: Lo que queda
Me acuerdo que en los últimos meses de su vida terrenal, el profe-
sor Morris Ghezzi me leía a menudo algunos pasajes de un último
breve trabajo que pensaba titular Ciò che resta (Lo que queda) y esto
daba aliento a largas discusiones que tenían lugar en su despacho en
la Universidad, en la segunda planta de la calle Festa del Perdono en
Milán, en el Instituto que fue de Renato Treves, su maestro; en el úl-
timo año Ghezzi había pedido un “sabático”, un año de descanso para
dedicarse a una actividad frenética de escritura, y yo compartía su des-
pacho sustituyéndolo en los cursos y ayudándole en sus actividades
editoriales. Ciò che resta me pareció un título curioso y reduccionista
cuyo significado no estaba totalmente claro para mí; la misma obra fue
destinataria de una última petición, dirigida, en sus últimas horas, a
su aprendiz más cercano, a quien había sugerido en esos meses difí-
ciles que prosiguiera su pionera investigación sobre la imagen de la
94
Profesor adjunto de Sociología del Derecho y Sociología de la Desviación, Universidad de
Milán.
151
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
magistratura italiana; Ghezzi le pidió a Enrico Damiani di Vergada
Franzetti que cogiera su portátil, buscara sus últimos tres escritos,
los extrajera y se asegurara que los textos contenidos en el archivo Ciò
che resta fueran publicados; lo que Damiani hizo entregándoselos des-
pués a Simonetta Balboni que no sólo ha cumplido con las últimas
voluntades de su marido, sino también ha promocionado y cuidado el
presente libro en honor al sociólogo del derecho, último aprendiz de
Renato Treves, a partir de la trilogía de ensayos inéditos contenidos
en el archivo. Con el pasar del tiempo, apareció claro un primer signi-
ficado del título originario: lo que queda es lo que Ghezzi sabía que
sería su última aportación académica. Como tal cabe considerar pues
el texto que bien resume la última posición científica del Autor. En las
páginas siguientes intentaré tomar posición con respecto a las líneas
directrices indicadas por quien tuvo la aventura, en la segunda década
del siglo xxi, de ser el último catedrático de sociología del derecho en la
ciudad de Milán, la cual vio nacer esa asignatura en nuestro país.
II. Hacia el nihilismo
Cuando en 2006 estábamos escribiendo el ensayo dedicado a la imagen
pública de la magistratura95, Morris Ghezzi manifestó, con convicción,
su adhesión al enfoque nihilista que fue inaugurado, entre los acadé-
micos italianos del derecho civil, por el conocido ensayo de Natalini
Irti dedicado al nihilismo jurídico96. Tema, además, no muy nuevo, ya
a principios del año 2000 había aparecido una recopilación extensa de
estudios, dedicada a nihilismo y política97, con un ensayo de apertura
de Jean-Luc Nancy, en el que el famoso filósofo francés, desarrollan-
do una intuición del mismo Nietzsche, evidenciaba la ambigüedad del
pensamiento nihilista que oscila a veces hacia la autodestrucción y el
decadencia, a veces hacia la crítica a las finalidades y a los valores vi-
gentes hasta entonces, para declarar su inadecuación y favorecer su
superación con un acto de fuerza. En el nihilismo se podría leer, en-
tonces, un lado pasivo-destructivo y uno activo-energético. Nancy nos
95
M.L. Ghezzi y M.A. Quiroz Vitale. L’immagine pubblica della Magistratura, Milán, Giuffrè,
2006.
96
N. Irti. Nichilismo giuridico, Roma-Bari, Laterza, 2004.
97
E. Esposito, C. Galli y V. Vitiello., Nichilismo e politica, Roma-Bari, Laterza, 2000.
152
Existencialismo y nihilismo como límites abiertos del positivismo jurídico
ayuda a entender este pasaje afirmando que el nihilismo es, a su vez,
el resultado de un proceso que empieza con la rebelión al “sentido de
veracidad” descrito por Heidegger98, contra el Dios cristiano y la inter-
pretación moral del mundo:
De un solo golpe el nihilismo se revela patológico y el mismo Nietzsche
precisa: “patológica es la inmensa generalización la conclusión que no hay
ningún sentido [Schluss auf gar keinen Sinn]”. Creer que no hay ningún sentido
-reacción del creer en un sentido verdadero- constituye la patología nihilista,
una contrapatología que queda suspendida entre los dos extremos de la fuerza:
“sea que las energías creativas no sean todavía suficientemente fuertes sea
que la decadencia se demore y no haya entcontrado todavía su s remedios”99.
Algunos años después Pierpaolo Marrone le dedicaba, justamente,
al nihilismo, amplias páginas definiendo esa corriente de pensamiento
como:
La filosofía necesaria para la técnica, pero no es sólo la fiosofía de la técnica,
sino más bien una específica modalidad de entender la totalidad de nuestra
experiencia, como desprovista de toda fundación y siempre disponible a la
construcción artificial de un sentido infundado;
Según esta linea de interpretación, el nihilismo es, lo demostraremos,
un resultado posible de la modernidad radical que, para Marrone:
... ha tenido consecuencias relevantes también en las docrtinas relativas a la
Justicia. Fue paradigmática la polémica que contrapuso durante mucho tiempo
dos entre los más grandes juristas del siglo pasado: H. Kelsen (1881-1973) y
C. Schmitt (1888-1985). Se trata de una confrontación significativa además
porque se desarrolla entre pensadores que asumen ambos los horizontes
del nihilismo: Schmitt con fórmulas que se han hecho célebres (legalidad/
legitimidad, amigo/enemigo, estado de excepción, representación/soberanía),
Kelsen en la forma más reconfortante de la imposibilidad de evaluar la
doctrina pura del derecho. En las formas de esta confrontación se manifiestan
la afirmación y la crisis del positivismo jurídico, sobretodo por lo que conierne
el ámbito del derecho público100.
98
M. Heidegger. Holzwege, Klostermann, Fránkfort del Meno, 1950; trad. italiana de Pietro
Chiodi en Sentieri interrotti, Florencia, La Nuova Italia, 1968, p. 17.
99
J.L. Nancy. “Frammenti su Nichilismo e politica” en Esposito. Ob. cit., p. 7.
100 P. Marrone. Introduzione alle teorie della Giustizia, Milán, Mimesis, 2003, pp. 119 y 120.
153
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
En sus obras, Irti desarrollaba una crítica al derecho contemporá-
neo entrelazada, significativamente, con el problema del método jurí-
dico: de hecho, una vez que se han hecho laicas las fuentes del derecho
y roto todo vínculo con la teología, las normas, en la tradición positi-
vista, están sometidas al exclusivo y total dominio de la voluntad hu-
mana sin ninguna posible referencia a la moral. Explicaba el conocido
estudioso de derecho civil que las tentativas de reconstruir la unidad
del derecho son inútiles; la edad moderna se caracteriza por hacer
el derecho -como un cualquier bien de mercado- un “producto”: las
normas “proceden de lo nada y se pueden volver a echar a lo nada”101.
El enfoque de Irti, de hecho, es explícitamente influenciado por el de
Emanuele Severino102 quien presume un nihilismo aún más radical de
lo que Heidegger indicaba como riesgo, en el que el ente es entregado
a su ontológica precariedad. De hecho, el derecho moderno se ha re-
ducido por completo a la historicidad, a la caducidad y, por último, a la
volatilidad de las decisiones humanas. Análoga influencia ha ejercido
el filosofo italiano en el pensamiento de Ghezzi. El sociólogo y filósofo
del derecho de la universidad e Milán, aunque en sus obras jurídicas
-como las que se publican póstumas en este volumen- no reitera más
la distinción entre “niquilismo” y “nihilismo”, en sus mayores ensayos
filosóficos se ha esforzado de trazar una distinción teorética antes y
filosófico-jurídica después, entre las dos corrientes de pensamiento.
En el ensayo más maduro de Ghezzi el derecho como estética él trata
la nesecidad analítica de distinguir entre “niquilismo”, entendido como
equivalencia entre todos los valores, y “nihilismo”, entendido como au-
sencia de valores a los que referirse. Escribe Ghezzi:
Severino es portador de un monismo inmanente no empírico, en el que libre
albedrío y nihilismo se idenfifican con el problema del divenir y, por lo tanto,
juegan con su presencia o ausencia alrededor de la imposibilidad de existir y
a la imposibilidad de no existir del ser; posibilidades e imposibilidades lógicas
y, entonces, no empíricas. Más allá del cruce nihilista entre el camino de un
pluralismo de valores subjetivo y la negación del devenir, se presenta otro
cruce, el entre la igual fundación y dignidad de cualquier elección, de cualquier
valor y la ausencia misma de los valores.
101 Ibíd., p. 7.
102 E. Severino. L’essenza del nichilismo, Brescia, Paideia, 1972.
154
Existencialismo y nihilismo como límites abiertos del positivismo jurídico
La equivalencia de todos los valores mantendrá el nombre de “niquilismo”,
en cambio a la completa ausencia conceptual de entidades definibles como
valores se le llamará nihilismo. La distinción aparecerá más clara si se aplica
al “niquilismo” jurídico. En la visión dualista del mundo al derecho positivo,
como se ha visto, se contrapone una justicia, cuya fuente se afirma superior.
Lo Absoluto, como analiza sin temor Irti, sin embargo se ha retirado en sus
varias formas (Dios, la naturaleza, la razón) del conocimiento humano; por
consiguiente, la voluntad del ser humano ha sido abandonada en una completa
soledad. Soledad en las elecciones, subjetividad de ellas, y relativismo
de los valores perseguidos. Irti constata este fenómeno en el derecho y,
entonces, pone en discusión su capacidad de legitimar comportamientos que,
desprovistos de protección jurídica, se identifican con la violencia y con la
voluntad de afirmación del más fuerte103.
Ghezzi, sin embargo, aunque conciente de la difidencia radical de los
dos enfoques y de las diferentes consecuencias a las que llevan, no eli-
ge del todo entre un “niquilismo” paralizante, por el que cada elección
es igual a otra, y un nihilismo destructivo, sin valores, en el que sólo
cuenta la fuerza. La irresolución del problema se manifiesta en el uso
del doble lema “niquilismo”/nihilismo usado en sus últimas obras. En
el ámbito jurídico, Ghezzi parecía describir el fenómeno jurídico con
palabras cercanas al nihilismo retomando las teorías de Olivecrona:
La fuerza del derecho es, por lo tanto, pura fuerza bruta, violencia, a la que
es difícil resistir, sin sufrir graves daños materiales. El mito de la obligación
jurídica, del deber, antes moral y luego jurídico, no describe de manera fiel
el fenómeno del derecho, sino lo esconde detrás de un velo inmaterial de
espontánea subordinación, de compromiso interior, que poco o nada expresa
de lo real104.
Sin embargo -justo en el ensayo dedicado al derecho como estética-
Ghezzi parece confiar en la posibilidad de construir un nuevo camino
autónomo, que tenga en cuenta la fluidez, la variedad, la incertidum-
bre, pero también la arbitrariedad de los juicios de valor, es decir de
poder hacer una reconstrucción de los comportamientos, también en
ausencia de juicios de valores, en ámbito sea moral, sea jurídico, susti-
tuyéndolos con los juicios estéticos. La reflexión del filósofo se ha pa-
103 M.L. Ghezzi. Diritto come estetica. Epistemologia della conoscenza e della vo lontà: il nichi-
lismo/nihilismo del dubbio, Milán-Udine, Mimesis, 2016, pp. 87 y 88.
104 Ibíd., p. 102.
155
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
rado demasiado pronto y a nosotros nos entrega un camino de pensa-
miento interrumpido, por terminar.
III. Nihilismo jurídico y sociología jurídica:
Un enfoque alternativo
Alberto Febbrajo, en los mismos años en el que se desarrollaba la
reflexión de Ghezzi, se ha dedicado a una sutil crítica del nihilismo ju-
rídico desarrollado por los juristas: más allá de las aparientes y super-
ficiales similitudes en el análisis del enfoque normativo y en la crítica
de las irresoluciones del Monismo, típico del positivismo jurídico, es
necesario poner dicha dirección juridíco-filosófica en relación con un
enfoque puramente sociológico, evidenciando sus diferencias. La crisis
del derecho moderno, condicionado por la perspectiva del positivismo
jurídico y la pérdida de sentido de las normas, es colocada por el soció-
logo de Macerata en un marco, más general, que no se limita a registrar
los cambios culturales de los juristas (la cultura jurídica interior), sino
viene principalmente de las necesidades de la sociedad vistas como razón
del cambio de modelo cultural de referencia, por lo cual la crisis de la cultura
jurídica es analizada no sólo en sus contenidos sino también en sus raíces
sociales, que consisten por lo general en la circunstancia, por precisar de vez
en vez, que las condiciones sociales en las que ésta se encuentra, no la hacen
adecuada a desarrollar sus funciones, es más, la obligan a cambiar sus tareas,
sea las declaradas sea las reales. Es por lo tanto a la sociedad que el sociólogo
del derecho pide consejo, porque el derecho no es un producto cultural ajeno
a los demás, sino es el en el que las tensiones entre los diversos ámbitos de los
social encuentran su más sofisticada representación105.
Febbrajo reconoce que las corrientes sociológicas principales (histó-
rica, metodológica, funcionalista) han definido las tesis de un derecho
hecho débil al exterior y no unitario en su interior de las exigencias de
la sociedad, pero el análisis sociológico supera las irresoluciones del
nihilismo jurídico justo a través de la referencia a la sociedad. El análi-
sis funcional del derecho permite formular hipótesis sobre la obra del
derecho pluralista, fracturado y modificable, sin limitarse a registrar el
flujo incesante de producción jurídica y sin recorrer las tradicionales
105 A. Febbrajo. “Nichilismo giuridico e sociologia del diritto”, en Sociologia del diritto, Milán
2006, pp. 174 y 175.
156
Existencialismo y nihilismo como límites abiertos del positivismo jurídico
explicaciones metafísicas o naturalistas del derecho. De esta manera,
también la apertura del derecho moderno a cualquier contenido en-
cuentra un contrapeso, gracias al análisis sociológico, en la creciente
importancia de los procedimientos entendidos como un “juego” capaz,
según Febbrajo, de “coordinar diversas estrategias a través de las que
las partes puedan combinar sus respectivos criterios de racionaidad
concurriendo a co-determinar su resultado final”106.
El proceso, además, en clave socio-jurídica, aparece como un ins-
trumento para afrontar, con adecuada flexibilidad, una sociedad que
cambia rápidamente y requiere al derecho que se modifique aunque
esté conciente de que el derecho tiene grandes dificultades en prever
o condicionar de manera adecuada sus propios cambios y los de la so-
ciedad. En fin, la crisis del “paradigma del derecho del Estado-Nación”
encuentra en los estudios sociojurídicos en las redes y en la globali-
zación una solución adecuada que supera las irresoluciones nihilistas,
definiendo un “derecho diferente con respecto al pasado, en particular
no necesariamente espacial ni jerárquico”107.
IV. Nihilismo y existencialismo
Gino Germani, aún más severo, y con gran clarividencia, había intuido,
mirando en el existencialismo, los riesgos relacionados con la difusión
de una ideología nihilista ya en el segundo posguerra. Escribía el cono-
cido sociólogo italo-argentino en su famosa introducción a la traduc-
ción al español del ensayo Escape from freedom de Erich Fromm:
El existencialismo abandona la vida social, pues la considera sin duda perdida
en la uniformidad y el automatismo y, al mismo tiempo, la reconoce como
necesaria para hacer posible el rescate de quienes consiguen encontrarse
en sí mismos; recuperando con la libertad -que no es libertad si no para la
muerte- la autenticidad de su propio ser; interpretación claramente nihilista
y aristocrática, que no sólo niega toda posibilidad de transformar la vida social
-fatalmente no auténtica- sino que consagra, como afirmación suprema, el
nufragio de la existencia humana108.
106 Ibíd., p. 179.
107 Ídem.
108 G. Germani. “Prefacción a la edicción castellana”, en E. Fromm. El miedo a la libertad,
Buenos Aires, Paidos, (1947) 2012, pp. 19 y 20.
157
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Caracteres parecidos se encuentran de hecho en las obra de Ghezzi:
en el ensayo póstumo que se lee en este volumen titulado La revolución
del derecho como estética, el Maestro afirma:
No hay en la realidad ningún sentido del deber, sino sólo elecciones subjetivas,
individuales, personales, es decir estéticas. Para hacer una elección estética
es necesario reflexionar sobre sus propios intereses, puntos de vista, gustos,
propensiones personales, convicciones ideológicas, religiosas, culturales,
situaciones ambientales, etc.
En la base de esta compleja operación de autoconciencia será posible expresar
un juicio estético, que tenga naturaleza autónoma y no subordinada como
la impuesta por las normas jurídicas. Pero quizás se tenga que retomar el
concepto expresado por Vittorio Frosini (1922-2001), en uno de sus últimos
escritos, de un ordenamiento jurídico individual.
Con respecto a estas derivas existencialistas y nihilistas, Germani ob-
servaba que a esta exigencia de autenticidad del individuo se contra-
pone otra: la que resulta de un análisis racional de la sociedad actual,
es decir dedicada a crear las condiciones subjetivas y objetivas que
permitan la afirmación y la expansión de la personalidad individual
en el contexto social; el punto, explicaba Germani, no es por supuesto
hacer del hombre un nómada sino evitar que se reduzca a un mero
conjunto de funciones en las que el Yo social sofoque el Yo auténtico y
espontáneo.
El contraste entre estas dos interpretaciones representa de manera dramática
la alternativa que se les ofrece a las generaciones actuales. O desarrollar aún
más esos principios en los que se basa la cultura moderna destruyendo los
restos feudales que impiden su pleno florecer, o volver a una antigua esclavitud,
disfrazada de una forma o de otra, en alguna serie de “libertad para morir”109.
También en el segundo ensayo de Ghezzi El engendrar como homicidio,
aparece de alguna manera una confirmación de esta visión aristocráti-
ca de la existencia, según la cual: “La vida no es más que una enferme-
dad con final infausto, o sea, sin metáforas, mortal”110.
109 Ídem.
110 En este paso, uno de los más difíciles del ensayo, se lee en particular: “En términos jurídi-
cos la concepción se puede interpretar como un negocio jurídico unilateral, que no prevé
un consenso por parte del beneficiario de la vida, que es inflingida. Consenso o disensión,
158
Existencialismo y nihilismo como límites abiertos del positivismo jurídico
Que aplica a un caso particular el paradigma neo-idealista del de-
recho como estética en el que cada uno es de manera indivdualista, y
sólo por esto auténtica, artífice de su propio sistema jurídico del que es
legislador, juez, ejecutor y verdugo.
V. Conclusiones
El nihilismo constituye, en los textos póstumos de este volumen, la pars
destruens del razonamiento socio-jurídico de Morris Ghezzi, y sirve,
sin duda, a entender los límites de un derecho objetivo, tal como es
construido por las narraciones del noveciento del positivismo jurídico
cuyas características se peden resumir en tres puntos:
1.
El derecho se compone de mandos, apoyado por el poder, la fuer-
za y vínculos exteriores. Cuestiones que conciernen la rectitud o la
justicia de dichos mandos no se pueden tener en cuenta ala hora de
determinar si un acto específico, expresión de soberanía, se puede
considerar una “ley”.
2.
Ley y moral se deben ver como esferas separadas e independientes
entre ellas. De tal manera el contenido moral relativo a cierta dis-
posición de ley no debería tener nada que ver con el problema de
si dicha disposición debe formar parte del derecho. Esto no quiere
decir que las consideraciones morales se deban excluir del proceso
de producción del derecho, sino que el contenido moral de un acto
particular, expresión de soberanía, no debería servir para determi-
nar si ello vale come ley o no.
3.
En fin, para determinar la naturaleza jurídica de una particular dis-
posición, regla o principio, se pueden considerar exclusivamente
fuentes formales. Si la proposición normativa es emitida por una
que, pero, se puede expresar después del nacimiento. En dichos términos se deberían ga-
rantizar al que va a nacer, por parte de sus padres, todos los derechos humanamente dis-
ponibles y considerados positivos por ellos. En el caso de falta conciente de la posibilidad
de ejercicio de dichos derechos o de rechazo del valor positivo de la existencia por parte
del hijo, una vez nacido y conciente de su propia existencia, el acto del engendrar se debe-
ría equiparar a un acto lesivo muy grave hacia el que va a nacer o hasta a un homicidio...
159
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
fuente jurídicamente sancionada como el Parlamento o el poder ju-
dicial -y es apoyada por una rule of recognition válida en una deter-
minada sociedad o por la Grundnorm- pues vale como derecho111.
En esta perspectiva, los actos de expresión de soberanía valen como
derecho, a pesar de su contenido. A pesar de que la previsión de ley
exprese una norma atenta o irrazonable, moral o inmoral, ella se queda
en todos casos la norma jurídica legalmente adoptada en el marco de
una particular jurisdicción.
La consecuencia de la aplicación de estos axiomas positivistas -
como nos muestra el “niquilismo” jurídico y, en particular, su versión
extrema, es decir el nihilismo - nos lleva a una pérdida global del sen-
tido del derecho, a su irrelevancia para la construcción de la sociedad o
el fortalecimiento de los otros sistemas sociales; no sólo, esta ideología
expone a los ciudadanos a todas formas de abuso, opresión, escarnio y
violencia por parte de los que detienen el monopolio de la fuerza, sin
que el derecho pueda constituir un serio instrumento de defensa de las
expectativas de justicia de los más débiles112.
Ghezzi, en sus últimos ensayos, intenta salir de las indecisiones y
de la oscilación impotente del nihilismo, pero su trabajo y el tema del
derecho como estética se ha quedado incompleto.
La tarea que nos fijamos, lo que queda para nosotros, es la de buscar
un nuevo camino que deje atrás definitivamente el nihilismo y lleve a
la reapropiación del sentido de la capacidad social, hacia el redescubri-
miento de la autenticidad del ser humano y el vínculo indisoluble entre
derecho y justicia.
111 Ch. J. Jr. Reid. “The three antinomies of modern legal positivism and their resolution in
Christian legal thought”, Regent University Law Review, Virginia, 2005, pp. 55 y 56.
112 M. A Cattaneo. Diritto e Forza. Un delicato rapporto, Padua, cedam, 2005.
160
El derecho como estética:
Entre arbitrariedad y conflicto
Enrico Damiani di Vergada Franzetti
A mi padre Giancesare, a quien le debo todo
A mi madre Maritza y a mi hermana Nevenka
siempre a mi lado.
A mis sobrinos Riccardo y Giancesare
A Emanuela, principio de vida.
Memento, homo, quia pulvis es, et in pulverem reverteris
I. Obervaciones psico-sociológicas-jurídicas
sobre el ilícito penal
En el ensayo titulado Lo ilícito como elección de riesgo: ¿cumplir o no
cumplir con la norma jurídica?, el profesor Ghezzi, razonando sobre
las motivaciones del delito, evidencia como ello constituye expresión
de una libre elección entre cumplir o no cumplir con la norma jurídica
en relación con intereses, convicciones, ideas, ocasiones propias del
sujeto agente, subrayando su naturaleza de elección conciente, antiju-
rídica, de rechazo total o parcial de un ordenamiento jurídico vigente.
La imputación, la asignación de responsabilidad, afirma Ghezzi,
opera en derecho como estética, en base a la asunción de un riesgo
conciente en forma de libre elección y no según normas específicas: la
imputación del sujeto agente no surge de una norma subordinada, sino
de una autoimputación, una autoasunción de responsabilidad, que se
163
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
identifica en la forma jurídica de la autonomía del individuo, que se
transforma de imputado en sujeto revolucionario113.
En esta perspectiva Ghezzi trata el tema del riesgo como rechazo
voluntario de una norma social o jurídica: la asunción de un riesgo, en-
tendido como desafío a la aplicación de la norma, se explica en la con-
trariedad, en la rebelión al derecho vigente, en la disociación de com-
portamiento voluntaria que no reconoce ninguna obligación, sino sólo
elecciones objetivas. El derecho, entendido como obligación subordi-
nada, constituido por normas jurídicas impuestas por una estructura
social organizada como lo es el Estado, se transforma, según el Autor,
en un derecho que es expresión de elecciones estéticas autónomas: el
derecho, entendido como estética, afronta el riesgo de ilegalidad, no
como un accidente, sino como libre voluntad.
Las normas, afirma Ghezzi, no existen en sí, son una proyección psi-
cológica exterior, individual o colectiva, basada en palabras escritas, apo-
yadas por una estructura represiva que se disuelve como uso legítimo
de la fuerza en ausencia de un consenso por parte del sujeto agente: las
normas existen si se cree que existen, pues son inexistentes si no se cree
en su existencia, son un acto de fe que termina con su desobediencia.
Para anular una norma, escribe Ghezzi, es suficiente no cumplir con
su mando, pues la norma jurídica es un fantasma mental que cubre y
justifica el sentido de la coerción del poder colectivo: si falta el consenso
para la aplicación de una norma jurídica subordinada, existiendo sólo
en su cumplimiento, ella se disuelve sobreviviendo sólo como violencia.
Ghezzi opina que, en la realidad empírica, no hay ningún sentido
del deber, sino sólo elecciones subjetivas, individuales, personales, es
decir estéticas y que para hacer una elección estética sólo es necesario
ponderar sus propios intereses, puntos de vista, gustos, propensiones
personales, convicciones ideológicas, religiosas, culturales, situaciones
ambientales: en base a esta operación de autoconciencia será posible
formular un juicio estético, que tendrá naturaleza autónoma y no su-
bordinada, como la impuesta por las normas jurídicas.
113 Se trata de una concepción que ya M. L. Ghezzi había anticipado en su obra, Diversità e
pluralismo. La sociologia del diritto penale nello studio di diversità e criminalità, Milán,
Cortina, 1996, en el ámbito de las Labelling Theories en la sub-categoría de las teorías
a-jurídicas de tipo Marxista.
164
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
No cabe duda que los sujetos sociales, colectivos e individuales,
constituidos en su identidad por el sistema social, experimentan su
vida a través de ella, y que la identidad sustancial, como surge concre-
tamente en la vida cotidiana, no coincide necesariamente con la social
que se les atribuye si pueden bien alejarse de ella, como argumenta
Ghezzi, en base a una elección subjetiva hasta arbitraria y estética. Se
trata de un aspecto que concierne una característica de cada individuo,
entendido cono ser viviente conciente y sistema psíquico114, que coin-
cide con la dimensión de la reflectividad de la conciencia. Es una acti-
tud que consiente negar a través su propia reflectividad la conciencia,
por lo tanto las formas de mediación simbólica de la realidad que se
concreta en ella, entre las que las normas jurídicas y sociales, en base
al funcionamiento de un mecanismo de estructuración y de desestruc-
turación que consiste, si visto desde lo interior de cada individuo, en
lo que definiré como el poder psíquico individual de elección115: Una
capacidad psíquica que permite no sólo tener conciencia de las formas
de mediación simbólico-normativas (cultura, derecho, ideología, etc.),
sino también de poderlas trascender, hasta negar en su forma concreta
y cristalizada. El poder psíquico individual de elección de cada indivi-
duo consiste, en fin, en la “facultad concreta de elegir entre alternativas
contradictorias”116 de acción (psíquica). Se trata de observaciones que
llaman la atención en la tipología de los comportamientos humanos
observables, que se pueden distinguir en acciones que no poseen una
dirección social intencional, y las que la poseen, a las que nos referimos
en este trabajo, y que se pueden definir acciones sociales117.
El ejercicio del poder psíquico individual de decisión, en el ámbito
de las acciones sociales, implica una toma de conciencia, es decir la
adquisición de conciencia por parte del sujeto de las formas de media-
ción simbólico-normativas concretadas en su propia conciencia, que
114 N. Luhmann. “Conflitto e diritto”, en Laboratorio politico, ii, 1982, p. 14.
115 F. Crespi. Le vie della sociologia, Bolonia, Il Mulino, 1994, pp. 311 y ss. En particular el Au-
tor considera que “la característica específica del individuo humano es la dimensión de la
reflectividad de la conciencia”, un concepto, explica, basado en “la capacidad de negación
propria de la conciencia, que así aparece al mismo tiempo como principio de estructu-
ración y desestructuración, como capacidad de identificación y capacidad de trascender
toda forma de concretar”.
116 V. Ferrari. Lineamenti di sociologia del diritto I. Azione giuridica e sistema normativo,
Roma-Bari, Laterza, 1997, p. 143.
117 Ibíd., pp.114 a 168.
165
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
si no existen como entidades físicas naturales exteriores al individuo,
o no están codificadas en su genoma, pues se aprenden mediante los
procesos de socialización primaria y secundaria. Es imprescindible se-
ñalar como la estructuración de las formas de mediación simbólico-
normativas, en la conciencia humana, se realiza mediante los procesos
de aprendizaje de los seres vivientes concientes, como base primaria
para el ejercicio del poder psíquico de decisión, por un lado, y como
veremos, del individual y colectivo, por el otro.
Ghezzi afirma que el individuo, en el marco de los derechos hu-
manos, se debe considerar como un ordenamiento jurídico de por sí,
como un conjunto de normas no escritas pero vigentes, que los orde-
namientos jurídicos positivos concretan en las leyes vigentes: un orde-
namiento jurídico individual por contraponer al colectivo. El solipsis-
mo normativo, recuerda Ghezzi con la precisa y puntual sugerencia del
profesor Edoardo Fittipaldi, es la base de la conceptualización de los
fenómenos jurídicos propuesta por Leon Petraźycki (1867-1931)118,
quien define el derecho en términos de experiencia subjetiva, inclu-
yendo hasta las experiencias que la mayoría social considera crimina-
les o locas119.
La conceptualización propuesta por Ghezzi, sobre la existencia de
un ordenamiento jurídico individual que se contrapone al colectivo, sin
embargo, en mi opinión, no afronta desde un punto de vista sociológico-
jurídico el tema de los intereses colectivos concretos e individuales que
subyacen a la acción social e individual, cristalizados en las forma de
mediación simbólico-normativas, y que parecen existir antes y después
del sujeto social, y tal vez cambiar con él, aptos sea para empujar la ac-
ción individual desviada influyendo en él, sea par atraerlo hacia libres
elecciones revolucionarias orientándolo: considero apropiado sustituir
el concepto de ordenamiento jurídico individual con el de ordenamien-
to jurídico colectivo y/o individual de los intereses concretos en juego.
Con el obvio corolario que la dimensión transgresiva, inherente al po-
118 E. Fittipaldi. Everyday legal ontology: A psichological and linguistc investigation within
the framework of Leon Petraźycki’s theory of law, Milán, led, 2012; pero también E. Fit-
tipaldi. “Leon Petraźycki”, en E. Pattaro y C. Roversi (a cura de). Legal philosophy in the
twentieth century: The civil law world, Berlín, Spinger, 2016.
119 L. Petraźycki. Teorija prava i gosudarstva v svjazi s teoriej nravstvennosti, 2.a ed., San Pe-
tersburgo, Ekateringofskoe Pečatnoe Delo, 1909-1910, p. 105, cit. y trad. en E. Fittipaldi.
Psicologia giuridica e realismo: Leon Petraźycki, Milán, led, 2012, p. 19.
166
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
der individual considerado a la luz de los intereses concretos en juego,
parece mejor apta a explicar como cada elección subjetiva, aunque arbi-
traria y revolucionaria, puede al mismo tiempo producir y garantizar la
continuidad y la estabilidad, según los intereses concretos perseguidos,
sen en el orden, sea en la entropía, del sistema social complexivo. Se tra-
ta de observaciones que llaman la atención en el ejercicio del poder in-
dividual (también psíquico) y colectivo, el que no puede prescindir de la
toma de conciencia, por parte del sujeto agente, sea de los intereses y de
las finalidades perseguidas, sea del contexto social en el que él actúa, se-
gún una acción teleológica y normativa, racional e instrumental120, nada
arbitrario y subjetivo, quizás táctico y estratégico: tanto como para que
el sujeto individual y colectivo aparezca mas condicionado que libre,
más sujeto pasivo que activo.
En el ordenamiento jurídico individual, afirma Ghezzi, la norma
siempre es autónoma y no subordinada, y dicho ordenamiento es la
base del sistema democrático dado que no es posible llegar a un prin-
cipio mayoritario en las decisiones colectivas sin previo consenso uná-
nime de los individuos sobre la adopción del sistema mayoritario: no
es por lo tanto posible privar al individuo del ejercicio del consenso/
disensión, a lo largo del camino de actuación normativa, sin amenazar
las mismas fundaciones del principio de una democracia fundada en
los seres humanos e individuos. Se debe tener en cuenta, sigue Ghezzi,
que la subjetividad es un componente ontológico o, para evitar mal en-
tendimientos metafísicos, estructural del ser humano y cada elección
suya se atribuye a una dimensión puramente estética.
Se trata, en mi opinión, de consideraciones que no se pueden com-
partir totalmente, pues la misma afirmación según la cual en el ordena-
miento jurídico individual la norma sería siempre individual y autóno-
ma, deja a un lado el hecho de que existen sistemas morales basados en
la subordinación, como en la moral religiosa, basada en la voluntad de
un ser superior, y aún más existen imperativos autónomos observables
en el ámbito del derecho como ocurre en los contratos que expresan
autonomía privada, o también en el sector del derecho público con re-
ferencia al Estado democrático basado en la autonomía121.
120 V. Ferrari. Ob. cit., pp.123 y ss.
121 Ibíd., pp.168 y 169.
167
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
Bajo otro punto de vista, si no cabe duda de que la moral de un pueblo
constituye expresión de autonomía, tratándose de normas que el indivi-
duo se impone observar por íntima convicción, normas interiorizadas
que se convierten en modelo de actuación que el sujeto se impone a sí
mismo independientemente de influencias exteriores, no se puede ne-
gar que esta moral consta en realidad de normas que surgen de necesi-
dades concretas, sentidas por la colectividad grupos específicos o hasta
individuos, tanto que se puede definir con buena razón subordinada: un
aspecto que emerge con evidencia si se considera el proceso formativo,
interpretativo y comunicativo en el cual dichas normas se concretan,
pero que por cierto no nos impide definirla autónoma si nos dirigimos
y enfocamos en la motivación interior que empuja a los individuos a
aceptar, por intima convicción, de respetar sus preceptos122.
Consideraciones parecidas se pueden hacer también en relación
con el ordenamiento jurídico individual basado en elecciones de tipo
estético, porque si es cierto que cada sujeto agente es expresión de una
autonomía individual que lo ve como un unicum contrapuesto a los de-
más individuos, a los grupos, a la colectividad, en general al legislador,
es verdad que si se detiene uno en el análisis del sujeto agente, consi-
derado desde el punto de vista interior como sistema psíquico123, en
los procesos de formación y transmisión interior de las elecciones psí-
quicas, pues no se puede no constatar que cada individuo y sus relati-
vas elecciones son expresión de un conflicto, son el fruto de influencias
recíprocas de algunos componentes psíquicos sobre otros, pudiendo
así definir al individuo y sus elecciones como subordinados. Bajo esta
perspectiva, aparece iluminante considerar que los individuos, en el
contexto de un mundo psíquico que evidencia carencia de recursos
simbólicos porque cristalizados y estructurados en formas de media-
ción simbólico-normativa y sobreabundancia de expectativas psíqui-
cas, con respecto a las posibilidades de satisfacción de sus propios
deseos interiores o proyectos de acción psíquica, actúan en dirección
de ese poder individual que hace poco hemos definido como elección
individual124: Eso empuja a los individuos a entrar en conflicto de for-
122 V. Ferrari. Ob. cit., p. 170.
123 N. Luhmann. Ob., cit., p. 14.
124 N. Luhmann. Rechtssoziologie, Hamburgo, Rowohlt, Reinbek, 1972, edición italiana Socio-
logia del diritto, trad. por A. Febbrajo Laterza, Roma-Bari, 1977.
168
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
ma abierta, o latente, con si mismos, en otras palabras a razonar para
resolver problemas o hasta para crear nuevos, en resumidas cuentas
a reducir o aumentar la complejidad psíquica de cada individuo, libe-
rarse de vínculos de razonamiento existentes y crear nuevos. Bajo esta
perspectiva los individuos son capaces de producir subsistemas psí-
quicos diferentes y contrapuestos: la cambiante experiencia psíquica
de los sujetos individuales provoca una diferenciación imputable no
sólo a la articulación del sistema dominante de distribución de la iden-
tidad subjetiva, sino también al grado diferente de correspondencia
entre dicho sistema y las formas de determinación simbólica elabora-
das por los sujetos individuales, a nivel interior. Se puede opinar que
las normas individuales, entendidas como elecciones subjetivas, sur-
gen precisamente de este conflicto interior y reflejan, consagrándola
en un modelo de acción psíquica, una solución contingente, cuyos ca-
racteres dependen esencialmente de las relaciones de fuerza entre los
componentes psíquicos estructurados de cada individuo. Se trata de
un proceso de formación de las decisiones que parece menos obvio, y
más complejo, de lo que puede parecer a primera vista y que de todas
maneras no se puede resolver con la referencia a una elección indivi-
dual, subjetiva, libre, arbitraria y estética entendida como rechazo total
o parcial de la realidad que nos rodea.
En la asunción de una elección psíquica individual, de hecho, si los
componentes psíquicos tienen la misma fuerza, la decisión que se toma
balanceará los intereses psíquicos en juego, definiendo una solución a
medio camino entre las eventualmente posibles: si, en cambio, la fuer-
za de cada componente psíquico no es equilibrada, la elección psíquica
individual igual será desequilibrada, hasta necesitar una intervención
exterior autoritaria de un individuo o de la colectividad para reequili-
brar los intereses en juego con mayor adhesión al contexto en el que
se actúa, y así dicha elección se manifestará en la realidad125. En este
sentido, aunque en una acepción diferente de la de la tradición kantia-
na126, se puede hablar no tanto de autonomía, sino más bien de sub-
ordinación en las elecciones individuales, porque las decisiones psí-
quicas subjetivas, “las normas del ordenamiento jurídico individual”,
125 V. Ferrari. Ob. cit., p.171.
126 I. Kant. “Idee per una storia universale dal punto di vista cosmopolitico”, en Scritti di
filosofia politica, Florencia, La Nuova Italia, 2009.
169
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
expresan la contraposición entre diferentes componentes psíquicos,
subjetivos y objetivos, en definitiva el conflicto entre varios intereses
psíquicos y no son el resultado de una libre elección individual, arbi-
traria y estética.
Por otra parte, opina el Autor, la individualidad, única evidencia empí-
rica que percibimos y conocemos, consiste y se reduce al mero cogito que,
a pesar de todo, es evidencia exclusivamente individual, subjetiva, mien-
tras todo lo demás, afirma, es pura fe: caen los presupuestos, los axiomas,
los dogmas de todo tipo, que se pueden referir sea a los conocimientos
empíricos, sea a los ideológicos, culturales y metafísicos. Esto, sigue, en-
raíza todo tipo de realidad presumida, inclusive las normas, en la exclu-
siva individualidad: las realidades colectivas son, a su vez, proyecciones
individuales basadas en el supuesto acuerdo entre más individuos, pero
cada uno se queda sí mismo, es más, se queda solo con sí mismo.
Las colectividades y las instituciones, inclusive las jurídicas, ob-
serva, rigen un precario equilibrio subordinado que, no obstante, cae
cuando vuelve a surgir imprevista e imprevisible la individualidad au-
tónoma, como única realidad empírica autoevidente.
Es una perspectiva, la que asume Ghezzi, que tiende a liberarse del
dato duro de la realidad material127. Es un punto de vista que parece
no tener en cuenta de como los seres humanos, considerados ya no
desde lo interior como entidades o sistemas psíquicos, sino desde lo
exterior como individuos que interactúan con otros individuos, grupos
o colectividades, en el contexto de un mundo caracterizado por esca-
sez de recursos o, sobreabundancia de expectativas con respecto a las
reales posibilidades de satisfacción de los concretos intereses en juego,
actúan tendencialmente para ampliar su propia cuota de poder social e
individual. Entendido, este último, como capacidad de individuos, gru-
pos y colectividades de concretar, en un ámbito social, un proyecto de
acción, lo que los lleva a entrar en conflicto en manera abierta o laten-
te, debido a elecciones no tanto individuales, arbitrarias y estéticas,
sino necesidades y hasta antiestéticas128. De hecho, se puede opinar
127 K. Marx. Il capitale. Critica dell’economia politica, introducción por M. Dobb, trad. por D.
Cantimori, con una cronología por G. Backhaus, Turín, Einaudi, 1975.
128 R. Dahrendorf. Classi e conflitto di classe nella società industriale, Bari, Laterza, 1957; R.
Collins. Conflict sociology: Toward an explanatory science, Nueva York, Academic Press,
1975.
170
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
que las normas y las acciones relacionadas con ellas, aunque desvia-
das, surgen precisamente de este conflicto y reflejan, consagrándolo,
un modelo de acción que responde a concretos intereses cuya acción
es preciso describir considerando el individuo, no tanto en su interio-
ridad como expresión de subordinación en el sentido explicado antes,
sino desde lo exterior como expresión de su propia autonomía en rela-
ción con otros sujetos colectivos e individuales.
Bajo esta perspectiva evidencio como la dinámica social no se acaba
con la previsión abstracta y la fiel ejecución de las normas sociales y ju-
rídicas, porque la actitud social es experiencia vivida cambiante y mul-
tiforme, capacidad de respuesta a los eventos, actitud a cumplir con
proyectos de acción, todos aspectos que requieren una función de de-
cisión individual y colectiva entendida como facultad de elección entre
alternativas de acción diferentes, hasta contradictorias, que bien evi-
dencia el poder de elección delegado a cada sujeto individual y colec-
tivo: se trata de poder individual cuando se refiere al individuo según
normas sociales, y colectivo cuando se refiere a un sujeto social a quien
se le atribuye según normas jurídicas, como ocurre para el juez129.
El poder decisorio individual y colectivo es importante para la cons-
trucción, la continuidad y el cambio del orden social, para el funciona-
miento de las formas de mediación simbólico-normativas, las normas
sociales y jurídicas: a fin de que una norma, entendida como modelo de
acción, pueda funcionar, es necesario mediar entre la exigencia de deter-
minación y absolutización, que determina la previsibilidad y la certidum-
bre de las normas sociales y jurídicas, y la necesidad de interpretación,
adaptabilidad de la norma jurídica y social a la experiencia vivida130.
Sin la función del poder individual y colectivo, las formas de media-
ción simbólico-normativas, las normas sociales y jurídicas, obligadas y
concretadas en su absolutización y determinación, se vuelven inútiles
pues son demasiado rígidas e incapaces de mediar la experiencia vivida.
Por el otro lado, el ejercicio del poder individual y colectivo, si lle-
va en sí la capacidad de preservar el absolutismo de las disposiciones
normativas, garantizando su adaptabilidad a la experiencia vivida, con-
129 E. Damiani di Vergada Franzetti. “Indipendenza e responsabilità democratica, due
princìpi a confronto”, en B. M. Bilotta y A. Scerbo (a cura de). La giustizia alternativa.
Riti, modelli, prospettive di un universo in transizione, TUrín, Giappichelli, 1999, p. 174.
130 Ídem.
171
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
lleva la eventualidad, nada imposible, que el sujeto al que se delega el
poder, como ocurre a nivel psíquico interior, no se conforme con ello: el
poder, por las finalidades que tiene que conseguir, como capacidad de
mediación, apropiada al mismo tiempo a poner en discusión las objeti-
vaciones en las que las normas sociales y jurídicas se concretan, se dis-
tingue por una discrecionalidad que resulta difícil definir131. La gestión
de la contingencia, si encarna en el sujeto titular del poder un mecanis-
mo de adaptabilidad del sistema, de reducción de la complejidad de lo
vivido, es apta, por las prerrogativas del sujeto al que se le ha delegado
el poder entendido como sistema psíquico, a producir inestabilidad,
incertidumbre, aumento de complejidad, hasta conflicto abierto.
De hecho se puede opinar que las normas y las acciones relaciona-
das con ellas, inclusive las desviadas, surgen precisamente de este con-
flicto y reflejan, en un mundo caracterizado por escasez de recursos o
sobreabundancia de expectativas con respecto a las reales posibilida-
des de satisfacción de los intereses en juego, una solución temporal132,
cuyos caracteres dependen esencialmente de las relaciones de fuerza
de los sujetos que interactúan: se tendrá una solución equilibrada, que
sacrifica los intereses recíprocos balanceándolos, o una solución des-
equilibrada, del todo o parcialmente, en favor de unos con respecto a
otros sujetos133. Esto ocurre, si se observa bien, tanto en la formación
de normas generales y abstractas, las normas jurídicas, como en la for-
mación de normas individuales y concretas, las normas sociales: el he-
cho de que una ley surja de una interacción conflictiva entre grupos so-
ciales contrapuestos o, si se prefiere, entre sus representantes elegidos
en una asamblea legislativa, no necesita explicaciones; no es diferen-
te para un contrato, o, como acabamos de describir, también para las
elecciones individuales deviadas134. Si los contratantes tienen la misma
fuerza en el acuerdo, la norma que establecerán balanceará sus intere-
ses contrapuestos, marcará una línea a medio camino entre ellos; si, en
cambio, la fuerza es diferente, la reglamentación de los intereses será
sin duda desigual: tanto que sólo una intervención exterior autoritaria,
legislativa, impondrá mayor igualdad: también en este caso, y aunque
131 B. M. Bilotta y A. Scerbo (a cura de). La giustizia alternativa, cit., p. 175.
132 A. Febbrajo. Sociologia del diritto, Bolonia, Il Mulino, 2009, pp. 123 y ss.
133 V. Ferrari. Ob. cit., p.171.
134 Ídem.
172
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
en una acepción diferente de la que viene de la tradición kantiana, se
puede hablar de subordinación, las normas consideradas aquí vienen
de la recíproca contraposición entre sujetos o actores sociales135.
En la elección autónoma de cumplir o no cumplir con la norma vi-
gente, sigue Ghezzi, entran en juego por lo menos dos factores: el pri-
mero concierne la evaluación del riesgo de no cumplimiento, un aná-
lisis de coste-beneficio de la desobediencia, que consiste sea en una
evaluación material, monetaria, sea en una elección psicológica, cultu-
ral y estética; el segundo concierne el juicio sobre la norma y el ordena-
miento jurídico al que pertenece dicha norma. Con el no cumplimiento,
observa Ghezzi, se deslegitima, se priva del consenso de uno, todo el
ordenamiento o la sola norma incumplida y violada: el resultado de la
elección será revolucionario en el caso de rechazo del ordenamiento
jurídico, reformador en el caso de rechazo de la sola norma, pero en
ambos casos el castigo de la violación surgirá de la fuerza, no de la
legitimidad jurídica e institucional del ordenamiento, que cae con el
rechazo del consenso del transgresor.
En el derecho entendido como estética, afirma Ghezzi, la legitimi-
dad del comportamiento está en el ordenamiento jurídico individual
autónomo y no en el general subordinado: no existen sentido del deber
o valores, sino solo elecciones subjetivas, indiscutibles porque subjeti-
vas, expresión de un personal camino de vida, que no se puede com-
prender ni menos vivir por parte de sujetos diferentes pues cada uno
tiene su propio e indiscutible camino existencial.
Se trata de consideraciones que, a la luz de lo que se ha evidenciado
antes, se pueden compartir sólo parcialmente, pues la legitimidad de
un comportamiento en el sentido moral, ético, social o jurídico se basa
en las formas de representación simbólico-normativas cristalizadas,
estructuradas en nuestra conciencia mediante procesos de socializa-
ción primaria y secundaria: valores y deberes existen y operan en cada
elección individual y colectiva como formas de mediación simbólico-
normativa, representaciones que se miden con la complejidad de lo
real vivido, también psíquico, del que cada individuo no puede prescin-
dir porque constituyen su conciencia, de su dimensión de reflectividad
de ser viviente y conciente, del proceso decisional correspondiente al
135 V. Ferrari. Ob. cit., p.171.
173
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
ejercicio del poder psíquico, individual y colectivo del que son titulares
los sujetos sociales individuales y colectivos. En este sentido, la funda-
ción de cualquier decisión individual y colectiva, aunque transgresiva
y desviada, está constituida por las reglas sociales y jurídicas que se
quieren violar136.
Pero Ghezzi va más allá, afirmando que la ilegitimidad de los orde-
namientos jurídicos actuales consiste en el suponer un consenso indivi-
dual que no se ha dado nunca, y en prohibir el rechazo de dicho supues-
to consenso: si la legitimidad jurídica subordinada viene del consenso
de los individuos, pues el rechazo del consenso hace perder la eficacia
de dicha legitimidad. En este sentido, sigue, si la fundación del derecho,
de la sociedad y del Estado, o sea de todo lo que puede producir nor-
mas subordinadas es, en el sentido humanístico, el individuo, pues no
es posible privar al ser hunano del derecho de rescisión de la sociedad,
el Estado y su ordenamiento jurídico privando a estos últimos, de tal
manera, de la primera fundación que constituye su presupuesto.
Es una consideración que hay que integrar, porque si Ghezzi correc-
tamente señala como ningún consenso previo es formalmente previsto
por el ordenamiento jurídico vigente para asegurar su propia legiti-
midad, por otra parte no explica, desde el punto de vista sociológico-
jurídico y empírico, si para quitar concretamente legitimidad a un or-
denamiento jurídico colectivo vigente, sería suficiente la disensión de
un sólo individuo o de muchos, o hasta de todos, o, en fin, necesario
otro sistema social competidor, antagonista u otra cosa más. Estoy de
acuerdo con Ghezzi sobre la posibilidad de reconocerle al individuo la
facultad de rescisión de la sociedad, aunque no puedo no preguntarme
cuáles son los efectos concretos que dicha elección solipsista podría
producir, es decir si sería apta a deslegitimar, del todo o parcialmente,
el ordenamiento jurídico vigente, pues para producir dicho efecto, en
mi opinión, hace falta más que esto.
Si el ordenamiento jurídico individual, sigue Ghezzi, le quita legiti-
midad al ordenamiento jurídico institucional, tras decisión de su titu-
lar, pues también la represión del ilícito pierde legitimidad jurídica y
se convierte en simple violencia. El núcleo de esta concepción, sigue él,
136 P. di Lucia, “Agire secondo una norma, agire per una norma, agire in funzione di una nor-
ma”, en P. Comanducci y R. Guastino (a cura de). Struttura e dinamica dei sistemi giuridici,
Turín, Giappichelli, 1996, pp. 38 y ss.
174
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
está en una elección ideológica individualista y humanista, que pone la
fuente de todo derecho en la voluntad humana libre y no en entidades
sobrehumanas, como lo son la colectividad social y el Estado, cuando
abandonan la conciencia de se ser sólo sumas precarias y transitorias
de voluntades individuales y no portadoras y operadoras de volunta-
des propias.
Pero ¿es suficiente, me pregunto, que un individuo se erija a pala-
dín de un ordenamiento jurídico individual para deslegitimar un orde-
namiento jurídico colectivo? Quizás la respuesta a estas preguntas se
pueda encontrar en la “cultura jurídica”, expresión que en su acepción
más extensa incluye sea la communis opinio alrededor del derecho, sea
la más sofisticada opinión profesada por esas clases sociales que están
directamente implicadas en papeles especializados en la acción me-
diante el derecho, y que ve en un sistema simbólico compuesto por
normas caracterizadas por institucionalidad, subordinación, sanciona-
bilidad y actitud omnicomprensiva los elementos que distinguen el pa-
saje desde las normas, entendidas como modelo de acción (elecciones
individuales), hasta el derecho entendido como ordenamiento jurídico
(normas jurídicas)137.
De todas formas, sigue Ghezzi, la elección de cumplir o no cumplir
un ilícito se convierte en la reconquista de su propia autonomía indi-
vidual que, en el momento en que se realiza, legitima para el sujeto
lo que el ordenamiento jurídico institucional consideraba ilícito: una
elección que expone el individuo a represalia de las instituciones que
tienden a impedir que el individuo rescate su autonomía, porque la
subordinación no acepta que el rechazo, la disensión, la desobediencia
de la autonomía, limiten su soberanía.
Sin embargo pienso que hay que preguntarse si la reconquista de la
autonomía individual en el momento en que se manifiesta legitimando
lo que era ilícito, no expone los individuo a los mismos riesgos y peli-
gros peores que los dogmatismos que el derecho como estética quería
evitar: ¿quién salvará el otro individuo del ordenamiento jurídico indi-
vidual? ¿La violencia?
La conceptualización del derecho como estética, expresión de prefe-
rencias individuales y subjetivas, no ideológicas, descriptivo de la relati-
137 V. Ferrari. Diritto e società. Elementi di sociologia del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2006,
pp. 46 a 52.
175
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
vidad de cualquier valor y de la arbitrariedad de los comportamientos,
parece que quiere decir demasiado o demasiado poco con respecto a lo
que ocurre concretamente en la realidad social. La brutalidad del conflic-
to y las superestructuras que justifican la estratificación social del poder
ya son un dato adquirido, nociones de sentido común que no necesitan
la introducción de la conceptualización de la normalidad del caos para
explicar y comprender su importancia. Es un dato adquirido el hecho de
que, bajo la capa hipócrita de la legitimidad subordinada se favorecen
un individuo, un grupo de individuos o una colectividad, o más banal y
simple aún, hay un conflicto: contra estos compromisos, estos defectos
latentes, esta falta de principios y hechos, el derecho como estética, que
querría describir de manera empírica lo que ocurre en la realidad, acaba
por transformarse en un himno a la rebelión del individuo, contra todo y
todos, para ganar su felicidad aunque se dañe a sí mismo.
Es muy importante la reflexión que Ghezzi hace sobre la imposibili-
dad para el individuo de ser plenamente representado en la colectividad,
lo que ocurre de manera episódica, incompleta e imperfecta: el relati-
vismo de los valores que pone en duda todo dogmatismo de comporta-
miento, revela una realidad que debe ser onjeto de continua y constante
mediación. Sin embargo, a diferencia de Ghezzi, quien considera que el
nihilismo es una constación de los hechos consiguiente a una toma de
conciencia de la realida social, yo pienso que ello no es nada más que una
ideología que, por la supuesta ausencia de valores que afirma, es capaz,
mejor que otras, de justificar todo y lo contrario de todo, cualquier ac-
ción inspirada por finalidades precisas e intereses concretos.
En esta perspectiva me pregunto si el niquilismo/nihilismo propues-
to por Ghezzi surge de la irresoluble divergencia entre ser individual y
colectivo, dado que para el ser individual su interés primario es la exis-
tencia libre y vital, la sobrevivencia, mientras para el colectivo, para la
naturaleza el interés primario es la continuidad generativa de sí misma,
sin ningún interés por el destino de los individuos y su sobrevivencia,
¿por qué, a la luz de esta conciencia adquirida no atribuir al derecho, al
ordenamiento jurídico colectivo entendido como modalidad de acción
social e individual, un nuevo papel de mediación entre los intereses
contrapuestos de los contendientes? Se le podría considerar, en defini-
tiva, lo que es, es decir un instrumento de acción social, que se puede
utilizar no sólo para resolver los problemas y crear nuevos, sino tam-
bién para aumentar o reducir la complejidad y las desigualdades socia-
176
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
les, dependiendo de como cada individuo o colectividad quiera usarlo
y enseñe positivamente, como dice Ghezzi, la posibilidad de una vuelta
para cada individuo, autónomo y autorreferente en su disensión hacia
las instituciones, a una forma radical chic de justicia privada autónoma.
Estoy de acuerdo con el Autor sobre la necesidad de un cambio cul-
tural que sin embargo permita no tanto el abandono de todo tipo de
dogma, certidumbre o punto de referencia fijo en base a una toma de
conciencia de que la realidad es caótica y cambiante, con respecto a
un orden artificial rígido y subordinato que intenta vincularla, sino
más bien permita la asunción de un nuevo compromiso para intentar
gestionar, concientemente, la dimensión existencial de continuo des-
equilibrio entre orden y caos. Considero por lo tanto que la solución a
este problema debe pasar por un replanteamiento y no la eliminación
del instrumento jurídico que, a mi parecer, y diferentemente de lo que
opina Ghezzi, todavía tiene potencialidades válidas a la luz de los usos
que se pueden hacer de ello: no se trata tanto de discutir sobre si el
derecho debe ser, o no ser, sustituido por elecciones individuales, por
el ordenamiento jurídico individual, sino más bien de aplicarlo juicio-
samente todos.
Para hacer esto, no es necesario adherir a la idea del caos o del or-
den, porque ambos aparecen al mismo tiempo funcionales y disfuncio-
nales a finalidades opuestas, en cambio habría que conseguir una nue-
va estructura psicológica del individuo y de la colectividad que permita
garantizar una mediación entre los valores opuestos de la certidumbre
e incertidumbre, de la estabilidad e inestabilidad, de la estructuración
y desestructuración de la existencia humana, mediante el derecho u
otras formas de mediación simbólico-normativa adecuadas para este
siglo. En dichos términos, el derecho como estética puede representar
un momento de reflexión, un primer paso en el camino de una nueva
conciencia hacia un cambio cultural necesario para el replanteamiento
del derecho como modalidad de acción social en este milenio: asumir
el derecho no como deber, sino como libre elección individual o como
convergencia de varias elecciones individuales, siempre apoyado por
el consenso individual. En este sentido el derecho como estética, aun-
que no resuelve el irresoluble contraste entre colectividad e individuo,
puede constituir y de hecho constituye, un estímulo importante y una
ocasión significativa de reflexión para el replanteamiento del papel y
las funciones del derecho en la sociedad contemporánea.
177
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
II. La condición de reciprocidad en las
relaciones padres-hijos: Para una forma
de responsabilidad generacional
En el ensayo titulado El engendrar como homicidio. ¿El niño tiene de-
rechos antes de nacer, que limitan el derecho de los padres?, Ghezzi, ra-
zonando sobre la titularidad y la oposición de derechos de indemni-
zación de los padres por parte de los hijos, destaca como, a la luz de
la normativa vigente, el que va a nacer se debe considerar titular de
deechos ya antes de que nazca y que, una vez que haya nacido, debe
poder ejercerlos: no se pueden cancelar los derechos existentes, aun-
que no se pueden ejercer, y no se puede impedir el ejercicio de dichos
derechos una vez que se tenga la posibilidad de ello.
La adjetivación, negativa o positiva, formulada hacia la vida, sigue
Ghezzi, es una elección de valores absoluuta y no una descripción es-
tética de lo que ocurre en la realidad: diche adjetivación afirma un va-
lor, negativo o positivo, pero no el consenso o la disensión, al máximo
el descontento personal hacia una situación como la vida, en la que
el sujeto es implicado individualmente sin posibilidad de sustraerse,
quedando el disgusto de su vida confinado en el subconciente humano.
Se trata, observa el Autor, de una contradicción presente en el marco
humano y jurídico, que se puede referir al reconocimiento teórico de
los derechos humanos y la negación de los mismos al que va a nacer,
como sujeto desprovisto de voluntad autónoma antes de nacer: la bioé-
tica del nacimiento se ocupa del derecho a ser padres pero no del de-
recho del que va a nacer a su proprio futuro. Ghezzi quiere volcar esta
perspectiva opinando que los derechos que se deben tutelar son los del
que va a nacer y no de sus padres, pues el que va a nacer se encuentra
en una posición de debilidad en sufrir una elección ajena y los ultrajes
de la vida que no ha elegido. Comparto este punto de vista y, por esta
razón, volcando otra vez la perspectiva, observo que si es verdad que
el concebir constituye el presupuesto para el ejercicio de sus propios
derechos, potencialmente existentes, inclusive el a una vida feliz, dere-
chos que los hijos podrán ejercer después de nacer, es verdad también,
desde el punto de vista de los padres, que el mismo derecho a una vida
feliz, que coincide con el dar a luz una prole según las posibilidades
ofrecidas por la ciencia y el progreso tecnológico, le corresponde a los
padres sin ningún límite o, peor aún, sin que se ponga dicho derecho
178
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
en segundo lugar con respecto al derecho del que va a nacer. No cabe
duda de que se trata de derechos que tienen la misma naturaleza, que
se debe poner y tratar con igualdad, porque el derecho a una vida feliz
del que habla Ghezzi, y del que es titular el que va a nacer, es el mismo
derecho que tienen los padres o, anticipando los tiempos, los padres
solteros y aún más allá, nosotros, cuando seamos definitivamente ca-
paces de manipular el genoma, creándonos a nosotros mismos: se trata
de derechos que se deben asumir necesariamente en base a una condi-
ción de reciprocidad, como la que se pone a fundación de las relaciones
internacionales entre ordenamientos jurídicos colectivos y, aún más,
se deben poner a fundación de los ordenamientos jurídicos individua-
les en sus relaciones recíprocas. Bajo esta perspectiva, si se considera
el derecho del que va a nacer al mismo nivel del derecho de los padres,
y que ambos tienen el derecho a una vida feliz, por consiguiente hay
que prever una responsabilidad del que va a nacer hacia los padres, en
relación con su conducta de vida presente y futura.
Pero, reflexionando bien y anticipando los tiempo en que seremos
capaces de manipular el genoma, creando o distruyendo la vida, se de-
berá hasta hipotizar una responsabilidad de indemnización para no-
sotros, cuando se cumplan elecciones que puedan hacernos daño, o
incluso la constitución de un fondo de garantía para la colectividad por
las elecciones erróneas (estaba enfermo y no me he curado adecuada-
mente, seré titular de una indemnización por el error que he cometido
hacia mí mismo, lo que no significa más que responsabilizar y trans-
ferir el coste social de la enfermedad a quien mejor aparece capaz de
prevenirla e indemnizarla, respectivamente yo y la colectividad).
Estoy de acuerdo con el Autor en considerar que la responsabilidad
de los padres, como la del que va a nacer hacia sus padres, es de iure
condito, de manera parecida a lo que ocurre en base a la normativa vi-
gente para la responsabilidad del Estado hacia los ciudadanos. Bajo esta
perspectiva, las responsabilidades recíprocas, de los padres y del que va
a nacer, surgen del respeto debido a la libertad y a la voluntad de un ser
humano, inclusive los padres, llamado a la existencia sin su consenso o
disensión, que se expresa después de ingresar al mundo del ser. No re-
flexionar sobre el hecho de que un sujeto originado del nada, inclusive
los padres, pueda responder de su conducta, expresa, sin duda, un sen-
timiento extendido de irresponsabilidad que se puede referir no sólo
al concebir o al engendrar hijos, sino también al no asistir o no cuidar
179
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
a los pares: los responsables de esta nueva existencia, del mismo modo
de los nacidos hacia sus padres, no pueden eximirse de una forma de
responsabilidad, mucho más allá de los generales deberes de asistencia
y cuidado, mantenimiento y educacion, previstos por el ordenamiento
jurídico vigente para materias análogas y casos similares.
En estos términos si, como opina Ghezzi, el evento empírico del na-
cimiento perrmite el ejercicio de derechos potenciales, que en aquel
momento se actúan, y se activa una evaluación sobre la misma exis-
tencia, sobre el evento concepción/nacimiento, con expresión de un
juicio hacia los padres sobre la siituación existencial y social que se le
brinda al individuo y a su sucesivo desarrollo, entonces, añado, igua-
les derechos, evaluación, expresión de juicio hacia el hijo, con respecto
a su situación existencial y social de vida, les deben corresponder y
se les deben reconocer a los padres: concordando con lo que afirma
Ghezzi opino que, desde el momento del nacimiento o en un momento
sucesivo establecido por el derecho, sea los padres, sea el hijo podrán
oponer en sede judicial sus relativos derechos a la indemnización. En
esta evaluación estética, en este juicio subjetivo, como se opina aquí, se
concretará el derecho, surgido de la autonomía del individuo, homó-
logo a otros derechos humanos reconocidos, a aceptar o rechazar su
propia existencia, es decir, por lo que hemos dicho con respecto a los
padres, a aceptar o rechazar la ajena y, por consiguiente, a agradecer
con gratitud, o a pedirles indemnización a los artífices de los daños que
se han provocado. En estos términos si, como opina Ghezzi, el engen-
drar de los padres se equipara a un acto lesivo hacia el que va a nacer,
pues, y recíprocamente, por lo que he opinado, el acto degenerativo
del hijo se deberá equiparar a un acto lesivo hacia sus padres, con el
obvio corolario de que no sólo los hijos, con respecto a la concepción
y al nacimiento, tendrán derechos sobre sus padres, y estos últimos
tendrán deberes hacia sus hijos, sino también, y recíprocamente, los
padres con respecto a la conducta de vida de su proprio hijo tendrán
derechos sobre él y él tendrá deberes hacia ellos, desde su nacimiento.
El juicio de los hijos, afirma Ghezzi, y por lo tanto de los padres, añado
yo, conlleva la titularidad del sujeto no sólo de un derecho de indem-
nización, sino hasta, sigue él, la posibilidad de un ilícito penal. Además
el daño, sigue Ghezzi, concierne comportamientos que no responden a
las exigencias de felicidad existencial: la separación, el divorcio, la es-
casa disponibilidad económica, las violencias, las enfermedades gené-
180
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
ticas o malformaciones evidenciadas en la concepción, la intolerancia
cultural en la educación, etc., pero, aún más, también la escasa actitud
a comprometerse en un trabajo, las violencias, la intolerancia cultural
en el aprendizaje, etc., introducen una forma de responsabilidad que
se extiende a lo largo de toda la existencia sobre los padres y los hijos.
Se trata de innovaciones capaces de producir consecuencias im-
portantes, hasta paradójicas, si se reflexiona, por un lado, sobre el he-
cho de que la sustitución del binomio padres-hijos con generaciones
pasadas-futuras, colectividad-individuo, el Yo y el Mí Mismo, aparece
capaz de introducir una forma de responsabilidad colectiva hacia los
individuos; por el otro lado, sobre el hecho de que si la vida del hijo o
la elección de procreación de los padres debiera ser tan positiva como
para producir un indebido enriquecimiento, esta circunstancia deter-
minaría la introducción de la titularidad de un derecho de los padres y
los hijos a la repetición del indebido enriquecimiento.
La indemnización, opina Ghezzi, aunque difícilmente cuantificable,
debería elevarse a principio cultural, jurídico y moral, de reprobación
no sólo de una procreación inoportuna y dañina, sino también, añado
yo, de una vida de los hijos mal conducida y dañina para los padres: re-
conocer un principio cultural de responsabilidad jurídica civil y penal,
no sólo de los padres hacia los hijos y viceversa, sino también, añado
yo, de la colectividad hacia el individuo y viceversa, de las generacio-
nes futuras hacia las presentes y viceversa, de un individuo hacia sí
mismo, aparece sin más como un hecho por compartir pues produce
un cambio cultural de gran importancia y consecuencias por explorar.
La concepción, considera Ghezzi pero, añado yo, también una vida
mal conducida, la acción de la colectividad (Estado), de las generacio-
nes futuras, de un individuo pueden constituir ilícitos graves por las
consecuencias que son capaces de producir y que, afirma Ghezzi, tie-
nen que conllevar una indemnización no sólo para el acto en sí, con-
cepción y existencia en vida, sino también para las consecuencias que
dichas elecciones pueden producir en relación al trastorno existencial.
Estoy de acuerdo con Ghezzi sobre la exigencia de afirmar un prin-
cipio cultural de responsabilidad jurídica civil y penal, no sólo hacia los
padres sino también hacia los hijos, yendo hasta más allá: reconocien-
do la existencia de un principio cultural de responsabilidad jurídica
civil y penal, del Estado (colectividad) hacia el individuo, las genera-
ciones futuras hacia las pasadas, la colectividad hacia el individuo, y
181
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
viceversa, en fin del individuo hacia sí mismo, hasta previendo la intro-
ducción sea de un fondo de garantía en favor de las víctimas de dichos
ilícitos si por algun motivo no fuera posible individuar con certidum-
bre la responsabilidad de los autores del daño o del ilícito penal, sea de
una acción por indebido enriquecimiento hacia los padres y los hijos,
el Estado (colectividad) hacia el individuo, las generaciones futuras ha-
cia las pasadas, la colectividad hacia el individuo, y viceversa, hasta del
individuo hacia sí mismo.
No cabe duda, afirma Ghezzi, de que se trata de una precisa voluntad
de eliminación del debate social y de la psique del individuo, de temas
incómodos como la muerte y, por lo contrario, la afirmación de “temas
cómodos” (las comillas son mías) como la vida: una postura que se ex-
plica con la reticencia del ser humano a aceptar la posibilidad de su
propia extinción, como individuo y como especie. La cultura actual, opi-
na Ghezzi, subestima la dimensión espiritual privilegiando un empírico
materialismo individualista: por un lado, la vuelta a la casa del Padre,
del Uno, es percebida más como una ineludible necesidad que como
un vivo deseo, por lo menos para quienes creen en las religiones que
apoyan dicha hipótesis; por el otro lado, la técnica que opera en la es-
tructura de la vida se ha convertido de medio en fin, privilegiando una
evaluación positiva de la cantidad con respecto a la calidad de la vida.
Pero, añado yo, la eliminación de la conceptualización de la muerte
del debate social y de la psique del individuo tiene también otra función,
más concreta, que consiste en el simple legitimar el status quo existente.
No tomar conciencia de la caducidad de la vida significa afirmar los in-
tereses de quienes existen aquí y ahora a daño de los futuros de quienes
existirán después, es decir significa legitimar el orden social existente,
la estratificación social atribuible a las oportunidades ofrecidas por el
sistema social general en su selectividad en favor de algunos sujetos
individuales y colectivos más que otros, como expresión del carácter
reduccionista de la determinación de la desigualdad social.
182
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
III. Los intereses subyacentes al decidir:
Entre libertad y responsabilidad
En su último ensayo titulado Lo obsceno en la decisión de la justicia
institucionalizada el Autor, razonando sobre el papel social relaciona-
do con la acción jurídica y sobre las funciones asumidas por los jue-
ces, destaca como el mundo empírico se caracteriza por un proceso
de constante cambio que revoca, en la duda, la actividad de decidir. El
dilema sobre la existencia de una continuidad acrónica y metafísica lle-
va a interrogarse sobre la utilidad de juzgar un comportamiento pasa-
do, irrepetible y desprovisto del sujeto originario: es un tema delicado
porque los juicios sobre los comportamientos humanos, sobretodo los
jurídicos, institucionalizados y apoyados por la violencia organizada,
inciden fuertemente en el ámbito personal de cada individuo, produ-
ciendo consecuencias graves como la estigmatización del culpable, la
privación de su libertad, hasta su muerte.
Juzgar un comportamiento tiempo después imputándoselo a un
sujeto diferente, afirma Ghezzi, pone en duda la naturaleza del juicio
que, desprovisto de la aportación eurística de la realidad exterior a la
representación judicial, es reducido a mera hipótesis interpretativa
subjetiva: esto, junto al permanente devenir de cada sujeto, juzgante o
juzgado, en la dimensión del derecho y, en particular, de la actividad ju-
risdiccional de los tribunales, pone definitivamente en duda la utilidad
y la sensatez del juicio.
El juicio, afirma Ghezzi, evaluación parcial de los eventos, es una
actividad incompleta, unilateral y prospectiva, en resumidas cuentas
injusta: si evidencia la presunción de quien juzga, conciente se su in-
adecuación e insuficiencia de conocimiento, pues merece el resenti-
miento, la incomprensión de quien es juzgado.
La obra de interpretación desarrollada por el juez es subjetiva y en
el juicio jurídico dicha subjetividad supera todo límite, porque son sub-
jetivos el albedrío del juez, las normas jurídicas institucionalizadas, de-
pendientes de la interpretación subjetiva de meta-reglas no jurídicas, la
cultura que forma el sentido de los comportamientos y de las palabras,
los valores que inspiran el juicio y más: la verdad procesal constituidas
por múltiples verdades, todas parciales por ser subjetivas, necesita lo
que está fuera de la representación del juicio, necesita lo obsceno.
183
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
No cabe duda, señalo, de que adaptar las normas, interpretarlas,
significa relativizarlas, poner en duda su importancia: el poder social
y colectivo, delegado a las instituciones judiciales, y precisamente al
juez, como capacidad de gestión de la relación normativa-experiencia,
determinación-indeterminación, es la función que permite garantizar
el cumplimiento de las disposiciones normativas, de ponerlas en discu-
sión aún manteniendo su absolutismo, incluso sustituirlas, asegurando
no sólo la adaptabilidad del orden normativo a las contingencias de la
relación sitema social-ambiente, sino también la continuidad del orden
social en la mutabilidad de las reglas138.
En estos términos, el elemento de la transgresividad aparece un
aspecto natural y que califica la función del poder social delegado a
las instituciones judiciales en su relación con las formas de mediación
simbólico-normativas, las reglas jurídicas: el poder colectivo delegado
a las instituciones judiciales, como mecanismo de reducción de com-
plejidad y de adaptabilidad del sistema productivo de determinación
es motivo de desigualdad, expresión directa del carácter de reducción
de las formas de mediación simbólico-normativas139. La determinación
como elección entre una alternativa diferente de acción, producto de
la función del poder colectivo delegado a los jueces, en su carácter ne-
cesariamente normativo-reduccionista, se constituye mediante la se-
lección de algunas posibilidades de acción y la negación de otras: el
poder judicial, desarrollándose a través de diferenciaciones opuestas,
lícito-ilícito (Recht-Unrecht), como mecanismo de reducción de com-
plejidad, se convierte ello mismo en motivo de desigualdad y contin-
gencia atribuible al carácter reduccionista de la determinación produ-
cida, a la elección de acción practicada, de ninguna manera atribuible a
la complejidad de lo vivido140: la elección judicial si no satisface todos
los contendientes de la controversia, pues sacrifica a algunos generan-
do un conflicto; se trata de un límite natural de su carácter, siendo una
“técnica social”141, mejor dicho de control social.
138 E. Damiani di Vergada Franzetti. “Indipendenza e responsabilità democratica, due
princìpi a confronto”, en B. M. Bilotta y A. Scerbo (a cura de). La giustizia alternativa.
Riti, modelli, prospettive di un universo in transizione, Turín, Giappichelli, 1999, p. 174.
139 Ibíd., p. 175.
140 Ibíd., pp. 175 y 176.
141 H. Kelsen. Lineamenti di dottrina pura del diritto, Turín, Einaudi, 1967, pp. 68 y 69.
184
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
Dicho límite, junto a la connotación de transgresividad del poder
en el sentido precisado, explica como cualquier forma de “justicia” es
susceptible de producir injusticia y el porqué cualquier orden social
basado en el poder, por lo que interesa el judicial, provoca, en último
análisis, contradicciones apta a poner en discusión su continuidad y
estabilidad, en fin a aumentar el conflicto social en vez de reducirlo.
No cabe ninguna duda sobre el hecho de que el ejercicio del poder
colectivo delegado a las instituciones judiciales produce desigualdad
como expresión directa no tanto de la subjetividad sino de la deter-
minación de la elección, del carácter de reducción de las formas sim-
bólico-normativas: la determinación, como producto de la función del
poder, en su carácter necesariamente normativo-reduccionista selec-
ciona algunos proyectos de acción negando otros, satisface algunos in-
tereses, incumpliendo otros142.
El ejercicio del poder judicial como mecanismo de reducción de la
complejidad de la realidad a través de la interpretación de las normas
jurídicas es ello mismo motivo de desigualdad social y conflicto: por
un lado, atribuible al carácter reduccionista de la determinación nor-
mativa que produce, conforme al interés perseguido por quien juzga,
de ninguna manera atribuible a la complejidad de lo vivido constituido
por otros tantos intereses individuales y colectivos eventualmente sa-
tisfacibles y opuestos; por el otro lado, atribuible al objeto del juicio,
las normas jurídicas, que representan y constituyen de por sí, según
la conocida y muy actual expresión de Vincenzo Tomeo, “la estructura
del conflicto”143. El análisis de la función del poder colectivo, delegado a
las instituciones judiciales, permite entender como la desigualdad y el
conflicto social son también atribuibles a las decisiones judiciales, por
lo tanto al carácter de reducción de las formas simbólico-normativas
en las que se basa el orden social. La misma estructura codificada de las
relaciones sociales asimétricas, es decir la estratificación social, nace
142 Ibíd., p. 176.
143 V. Tomeo. Il diritto come struttura del conflitto. Una analisi sociologica, 2.a ed., Milán,
Franco-Angeli, 1981; B.M. Bilotta (a cura de). La giustizia alternativa, Turín, Giappiche-
lli, 1999; B.M. Bilotta (a cura de). Forme di giustizia tra mutamento e conflitto sociale,
Milán, Giuffrè, 2008; B.M. Bilotta. “Ripensare al diritto come struttura del conflitto. Pre-
messa”, in V. Tomeo. Il diritto come struttura del conflitto. Una analisi sociologica, nueva
edición, B.M. Bilotta (a cura de), Soveria Mannelli, Rubbettino, 2013; B.M. Bilotta (a
cura de). Conflitti e istanze di giustizia nelle società contemporanee, Milán, Giuffrè, 2014.
185
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
en el interior de la recíproca determinación de los sujetos colectivos e
individuales en virtud de sus relativas elecciones, cristalizadas, o sea
estructuradas, en formas de representaciones simbólico-normativas,
como son las normas jurídicas decisorias concretas, constituidas por
las decisiones judiciales.
Bajo otro punto de vista, el juicio llama la atención sobre los valores
que concretan el concepto de justicia, valores que desde un punto de
vista empírico, afirma Ghezzi, coinciden con los de libertad e igualdad,
entendiendo esta última como iguales oportunidades y seguridad so-
cial. Si la elección entre estas opciones es arbitraria, subraya Ghezzi,
es necesario precisar como desde un punto de vista descriptivo la li-
bertad concierne el status físico y mental del individuo, mientras las
iguales oportunidades y la seguridad social conciernen la sobreviven-
cia real en este mundo: el juez será llamado a elegir según su albedrío,
orientado por las normas jurídicas, entre la autonomía del individuo y
el valor de la sobrevivencia de la vida, aunque no autónoma. El juicio
implica una posibilidad de elección que necesita libertad física y de
pensamiento, pareciendo este último como más importante y nece-
sario presupuesto de la igualdad: no por casualidad, observo, las ma-
gistraturas de los sistemas políticos democráticos occidentales reivin-
dican para sus magistrados y para sí una independencia absoluta, es
decir libertad de juicio144.
Se trata de una evidente paradoja de los sistemas democrático-
constitucionales contemporáneos que, para tutelar los derechos de
muchos, el ordenamiento jurídico colectivo, confían en la discreciona-
lidad de pocos145 pero, subrayo yo, siempre ejercida en el ámbito de un
universo simbólico compartido, constituido por formas de mediación
de la realidad asimiladas por el individuo al interior de sus propios
componentes psíquicos atribuibles a la conciencia. Conciliar, en con-
creto, el contraste entre independencia de los magistrados e igualdad
144 C. Guarnieri. L’indipendenza della Magistratura, Padua, cedam, 1981.
145 C. Guarnieri. “Magistratura e politica: il caso italiano”, Rivista Italiana di Scienza Politica,
xxi, abril de 1991, pp. 3 a 32; C. Guarnieri. Magistratura e politica in Italia, Bolonia, Il
Mulino, 1992; P. Pasquino. Uno e trino. Indipendenza della magistratura e separazione dei
poteri, Milán, Anabasi, 1994; C. Guarnieri y P. Pederzoli. “L’espansione del potere giudi-
ziario nelle democrazie contemporanee”, Rivista Italiana di Scienza Politica, xxvi, agosto
de 1996, pp. 269 a 315; C. Guarnieri y P. Pederzoli. La magistratura nelle democrazie
contemporanee, Roma-Bari, Laterza, 2002.
186
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
entendida como responsabilidad democrática de los organismos ju-
diciales, considerados en su colectividad e individualidad, en relación
con el ejercicio del poder colectivo que se le delega, constituye, como
bien entiende Ghezzi, uno de los principales problemas de los sistemas
demo-constitucionales contemporáneos. Inevitablemente esto está re-
lacionado con las continuas tensiones, derivadas no sólo del ejercicio
de la función del poder, en su capacidad de estructurar y desestructu-
rar, delegado a las instituciones judiciales, sino también del carácter
normativo-reduccionista, que atribuye identidad, propio de la previ-
sión normativa del papel y de las funciones judiciales.
Si las elecciones judiciales presuponen la libertad, afirma Ghezzi,
ella no puede ser más que una libertad relativa, si se considera como
un ser humano o un papel social relacionado con la acción jurídica,
como es el juez, se enfrenta siempre con las formas de mediación sim-
bólica (derecho, moral, ética, ideología, cultura jurídica, etc.) cristali-
zadas en la conciencia y con respecto a las que el poder es llamado a
desarrollar una actividad de mediación en relación con la complejidad
de la realidad.
En el devenir de la vida, sigue Ghezzi, el tiempo en el que se tomó
una decisión es decisivo para evidenciar la naturaleza del sujeto agen-
te, el contexto histórico-social en el que se cumplió la acción, en fin la
equidad del juicio: con el tiempo el sujeto y el contexto cambian hasta
ser diferentes, un aspecto importante en el proceso judicial en el que
se juzgan comportamientos que pertenecen al pasado, inclusive lejano.
La evaluación del todo subjetiva, metafísica, del misterio contradicto-
rio de un individuo que cambia quedándose siempre igual a sí mismo,
sigue Ghezzi, explica que condenar o absolver a quienquiera, años des-
pués del evento considerado, significa atribuir al mundo empírico, por
su naturaleza inestable, una esteticidad que no posee.
Se trata de afirmaciones que, si teóricamente parecen aceptables,
sin embargo no desvelan como la supuesta y afirmada acronicidad del
juicio con respecto al objeto del análisis esconde en realidad, al con-
trario de lo que afirma Ghezzi, una concepción absolutamente diná-
mica de la realidad y la afirmación acrónica del tiempo presente: la
magistratura plenamente conciente del papel asumido y las funciones
desarrolladas interpreta las normas jurídicas y los hechos a la luz sea
del contexto político-institucional y social que ha cambiado, sea de los
concretos intereses pasados, presentes y futuros de las élites de go-
187
Lo que queda: La revolución del derecho como estética
bierno y poder, plenamente conciente de los efectos producidos por las
decisiones que debe tomar.
Si desde un punto de vista empírico y racional, afirma Ghezzi, los
juicios a posteriori de los comportamientos humanos son problemá-
ticos pues no coherentes con la materialidad del evento, es necesario
preguntarse acerca de las razones que llevan a las sociedades humanas
a dotarse de organismos judiciales que imputan, es decir asignan san-
ciones y recompensas, sin analizar la causa del evento. Asignar calida-
des sin saber si pertenecen estructuralmente al sujeto, opina Ghezzi,
significa practicar una relevación empírica descriptiva del evento sin
evaluarlo, es decir justificar de manera tautológica la arbitrariedad y
la estética de un juicio. Se trata de observaciones que si describen lo
que Ghezzi considera que puede ocurrir en el juicio, por el otro lado no
explican por qué esto se ocurre y de qué manera. Considero que con-
centrarse en la función de juzgar significa en fin preguntarse a quién
beneficia el juzgar, aquel cui prodest, que se debe entender también
bajo el perfil de los efectos deseados146, que plantea una cuestión sobre
la existencia, la titularidad de alguien de un interés a juzgar de aquella
manera147. En este sentido, me parece que no se puede no considerar
como la principal función de la magistratura consiste no tanto en re-
construir un evento y expresar juicios adherentes a las normas y los
hechos, sino más bien en asignar recursos148, por definición escasos,
en la base sea de intereses y fines concretos correspondientes a élites
de poder emergentes o decadentes, sea del contexto social y político
institucional nuevo.
146 Un tema que remite al clásico concepto sociológico-jurídico de eficacia legislativa atri-
buible no sólo a las disposiciones normativas abstractas y generales, sino también a las
individuales y concretas como son las decisiones judiciales. Véase T. Geiger. Vorstudien
zu einer Soziologie des Rechts, 2.a ed., a cura de P. Trappe, Berlín. Neuwied am Rhein,
1964; L.M. Friedman. Il sistema giuridico nella prospettiva delle scienze sociali, a cura de
G. Tarello, Bolonia, Il Mulino, 1978.
147 E. Moriondo. L’ideologia della magistratura italiana, Bari, Laterza, 1967; G. Neppi Mo-
dona. Sciopero, potere politico e magistratura. 1870-1922, Bari, Laterza, 1969; D. Greco.
“Premessa”, en L. Bianchi d’Espinosa et al. Valori socio-culturali della giurisprudenza,
Bari, Laterza, 1970.
148 V. Ferrari. Funzioni del diritto. Saggio critico-ricostruttivo, Roma-Bari, Laterza, 1987; G.
Rebuffa. La funzione giudiziaria, Turín, Giappichelli, 1993.
188
El derecho como estética: Entre arbitrariedad y conflicto
Ghezzi, quien asume un punto de vista interior con respecto al jui-
cio, evidenciando sus caracteres de arbitrariedad y subjetividad, no
parece interesarse en los efecto