Processo criminal
como comunicação
Processo criminal
como comunicação
Manuel Fernando Moya Vargas
Carlos Andrés Bernal Castro
Jorge Enrique Carvajal Martínez
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
Queda prohíbida la reproducción por cualquier medio físico o digital de toda o un aparte de
esta obra sin permiso expreso del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-.
Publicación sometida a evaluación de pares académicos (Peer Review Double Blinded).
Esta publicación está bajo la licencia Creative Commons
Reconocimiento - NoComercial - SinObraDerivada 3.0 Unported License.
ISBN
978-958-5535-42-8
© Manuel Fernando Moya Vargas, 2020
© Carlos Andrés Bernal Castro, 2020
© Jorge Enrique Carvajal Martínez, 2020
© Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-, 2020
Derechos patrimoniales exclusivos de publicación y distribución de la obra
Cra. 18 # 39A-46, Teusquillo, Bogotá, Colombia
pbx: (571) 232-3705, fax (571) 323 2181
www.ilae.edu.co
Diseño de carátula y composición: Harold Rodríguez Alba
Edición electrónica: Editorial Milla Ltda. (571) 702 1144
editorialmilla@telmex.net.co
Editado en Colombia
Published in Colombia
Conteúdo
Introdução
9
Primeiro capítulo
Ddimensão comunicativa do processo penal
13
Introdução
13
I.
Semiose e o processo penal
15
A. O que é a semiose?
16
II. Sinais
18
III. Comunicação legal
22
IV. Fundamentos de uma teoría do sentido
26
V. Abordagens processuais e sua relação com a “iusphera”:
possibilidades comunicativas do processo
36
A. Dinâmica comunicativa em processos inquisitoriais
38
B. Dinâmica comunicativa em processos acusatório-adversos
40
Conclusões
42
Bibliografia
44
Segundo capítulo
O processo criminal na idade da informação. O caso colombiano
49
Introdução
49
I.
Liberdade de expressão, democracia e direito penal
53
II.
O significado comunicativo do processo penal
e o princípio da publicidade
60
Conclusões
67
Bibliografia
68
7
Processo criminal como comunicação
Terceiro capítulo
Mídia e processos judiciais:
Um olhar do constitucionalismo da Colômbia
73
Introdução
73
I.
Liberdade de expressão no
Sistema Interamericano de Direitos Humanos
74
II. Liberdade de expressão, informação e imprensa
do Tribunal Constitucional da Colômbia
78
A. Distinção entre informação e opiniões
80
B. Veracidade
82
C. Imparcialidade
83
D. ireito à garantia de retificação
84
III. Princípios para os quais o procedimento judicial é governado
86
A. Princípio da igualdade material perante a lei
86
B. Princípio da proporcionalidade
87
C. Princípio da legalidade
88
D. Direito ao devido processo
88
E. Princípio da presunção de inocência
89
F. Motivação de decisões judiciais
90
IV. A mídia em processos judiciais
90
A. Julgamentos paralelos são também definidos como:
94
Bibliografia
96
Conclusões gerais
99
Os autores
103
8
Introdução
A hipótese desta pesquisa sugere que o processo criminal é um canal de
comunicação. Ela produz um aspecto da realidade social, cuja caracterís-
tica principal é a evidência da mais grave violência que um estado pode
legitimamente exercer em relação aos direitos fundamentais das pessoas.
Com foco dedutivo, a pesquisa foi desenvolvida, inicialmente evi-
denciando qualidades comunicativas gerais, para ir passo a passo para
sua manifestação no caso colombiano, sem impedir de verificá-la em
qualquer outro lugar, país ou região.
No primeiro capítulo haverá uma exposição baseada na semiótica
jurídica, que demonstra como essa teoria quando aplicada o processo
criminal, permite analisá-la em consideração de seu sistema de sinais,
suas operações comunicativas, e especialmente, o Senso de Justiça que
o atravessa.
No entanto, não é somente uma exposição teórica, mas passa pelo
estudo dos modelos processuais, para mostrar suas modalidades co-
municativas, e assim, as opções que oferecem à justiça entendida como
um sentido socialmente construído.
No capítulo ii, o poder de comunicar é imenso, gera revoluções in-
telectuais, mudanças sociais, radicaliza posições nas diversas áreas do
conhecimento humano, promove: paz, guerra, vingança, ódio, indigna-
ção, comiseração, enfim; liberdade de expressão simboliza: conhecer e
pronunciar. Comunicar é um direito humano.
No século 21, as informações controlam nossas vidas, e especial-
mente nossos medos, devido a que estamos nos informando perma-
nentemente. A mídia apresenta: fatos, histórias, notícias que geram
uma reação social a favor ou contra as pessoas em segundos; talvez,
por isso estamos presenciando uma sociedade dependente da infor-
mação, onde sociólogos como: Alain Touraine (1969) Daniel Bell
(1979), Mashall Mcluhan (1970) afirmam que estamos na presença
da era da informação e do conhecimento.
9
Processo criminal como comunicação
As sociedades democráticas usam a informação e o conhecimento
porque são ferramentas que facilitam os direitos humanos dos cidadãos.
A importância da mídia nas sociedades industrializadas e pós-in-
dustrializadas está em fornecer o conhecimento necessário para que
as pessoas possam se autodeterminar. Eles relatam fatos que afetam
ou comprometem seriamente a credibilidade das autoridades públi-
cas no exercício de suas funções, em outras palavras, eles tentam fazer
com que as instituições realizem um ato público de responsabilidade
política para a sociedade.
O caso “Watergate” em 1972 e 1973 causou a única renúncia de um
presidente nos Estados Unidos. Os jornalistas Bob Woodward e Jona-
than Bernstein, do “Washington Post”, não estavam interessados em
atrair a atenção dos cidadãos através de manchetes sensacionalistas,
mas eles foram colocados no papel de monitorar o exercício do poder
público, espalhando uma rede de espionagem ao redor da campanha
presidencial da época, promovido pela Casa Branca e contra o Partido
Democrata que perdeu as eleições nas mãos do Richard Nixon.
Todo esse contexto permite estabelecer a incidência da mídia nas
sociedades pós-industriais no exercício e controle do poder público, o
direito penal não é a exceção, os cidadãos querem conhecer a realida-
de judicial daqueles que defraudaram as expectativas sociais e estão
sendo processados, especialmente querem saber como as instituições
legais criminais desenvolvem sua atividade e materializam o exercício
da justiça.
No capítulo iii “Mídia e processos judiciais: um olhar do constitucio-
nalismo da Colômbia”, estudaremos as tensões geradas pela relação da
mídia com questões relacionadas à lei e enfrentamos dois princípios,
como a liberdade de imprensa e o devido processo legal.
O problema de pesquisa buscou responder a seguinte questão: ¿Até
onde a liberdade de imprensa pode ser desenvolvida sem afetar os pro-
cessos judiciais? Para responder, foram analisados os pronunciamen-
tos que o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o Tribunal
Constitucional da Colômbia estabeleceram para equilibrar a liberdade
de expressão e os processos judiciais.
O método de pesquisa é predominantemente qualitativo, na medida
em que o aspecto central é a análise textual realizada pelo pesquisador.
A técnica de pesquisa é do tipo bibliográfico documental para o qual
as informações de diversos documentos, especialmente os relatórios,
10
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
a jurisprudência e os documentos acadêmicos relacionados ao tema,
foram sistematicamente estudados, selecionados e analisados.
As partes do texto são quatro, primeiro, a liberdade de expressão
é apresentada no sistema Interamericano de Direitos Humanos. A se-
gunda parte descreve o tratamento da liberdade de expressão, infor-
mação e imprensa na Colômbia. A terceira parte, mostra os princípios
pelos quais o processo judicial é governado, refletindo no efeito da mí-
dia nos processos judiciais.
11
Primeiro capítulo
Ddimensão comunicativa do processo penal
Manuel Fernando Moya Vargas
Introdução
As investigações semióticas mostram as operações simbólicas que são
realizadas ao interior dos espaços judiciais em general, e do processo
penal em particular.1 Isso significa que existe um sistema de sinais bem
fundamentado no qual os processos de comunicação são desencadea-
dos, fazendo com que seja possível a circulação do senso da justiça.
Embora seja verificado cada uma das variáveis em que o direito é
diversificado, mais especificamente na sua expressão judicial, preferi-
mos trabalhar na área judicial penal, devido a que representa a expres-
são máxima da violência legítima capaz de praticar um Estado contra
os direitos fundamentais das pessoas.
A prática, e talvez a legitimidade dessa violência dependem crucial-
mente das operações realizadas com o sistema simbólico do direito pe-
nal. A partir delas ocorre a construção de narrativas, desencadeiam-se
processos comunicativos de uma certa complexidade, circula o senso
da justiça, e finalmente cria-se a realidade social.
A justiça penal em particular, é atraente para a mídia, talvez porque
outras expressões como a justiça civil, trabalhista ou administrativa,
carecem da espetacularidade que identifica a justiça penal.
1
Ao respeito, Manuel Fernando Moya Vargas. Fundamentos semióticos para a investigação
jurídica, Bogotá, Universidade Católica de Colômbia, 2017; Cfr. Manuel Fernando Moya
Vargas. Produção probatória da verdade, Bogotá, Universidade Católica de Colômbia,
2015.
13
Processo criminal como comunicação
Debe-se considerar também que a justiça penal trabalha com situa-
ções que as representações sociais e o senso de justiça têm em grande
estima.
Assim, é claro por exemplo, que para comportamentos sociais como
homicídio, estupro ou sequestro, é concedida uma transcendência que
não pode ser comparada com a quebra de contratos civis, trabalhistas
ou com o surgimento de responsabilidades por ocasião de uma omis-
são ou ação do Estado.
Certamente, essa transcendência é manifestada particularmente
numa certa construção de um senso da justiça, que por sua vez, desen-
cadeia expectativas sociais de violência legítima, exercidas no processo
penal.
No entanto, esse processo ganha características que não permitem
que seja reduzido a uma única possibilidade, mas tradição da teoria ge-
ral dos processos admite a existência de pelo menos três tendências,
como a chamada abordagem ou modelo acusatório-contraditório, iden-
tificada como hierárquica por Damaska.2 Abordagens inquisitoriais
também são reconhecidas e o mesmo autor designa como hierárquicas.
É necessário salientar que a mesma teoria geral do processo e a his-
toriografia do processo penal identificam uma terceira abordagem que
é designada como mista, uma subclassificação proveniente do código
de instrução criminal de 1804, organizado pelos escritores de Napo-
leão, enquanto consultava as características das duas tendências indi-
cadas anteriormente.
Entretanto, conseguimos demonstrar que uma abordagem mista é
estritamente impossível e que essa suposta mistura não passa de uma
verdadeira abordagem inquisitorial com audiências públicas. No en-
tanto, as características advindas da tipologia formal das audiências
são mínimas e carecem da entidade correta para se concentrar numa
ou outra direção no modelo processual.
Agora, com base na descoberta da existência da semiose do proces-
so criminal e da existência das diferentes abordagens, apontamos que
cada uma delas corresponde igualmente a qualidades comunicativas
diferentes. Além disso, isso possibilita experiências do senso da justiça
2
Mirjian Damaska. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del pro-
ceso legal, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2002.
14
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
penal que não circulam da mesma maneira através das operações de
comunicação realizadas no processo penal.
Para esse fim, procederemos ao lançamento dos fundamentos se-
mióticos da análise. Em seguida, aplicá-las a abordagens procedimen-
tais e extrair as conclusões relevantes, fornecendo uma ferramenta
para analisar as operações comunicativas que ocorrem em processos
penais, considerando a abordagem que elas adquirem.
I. Semiose e o processo penal
A diferenciação de tendências ou abordagens procedimentais depen-
de realmente das práticas executadas no espaço judicial pelos atores
desse espaço. Assim, por exemplo, não é difícil descobrir que os juízes
intervêm nos termos das acusações, com base em ter que superar os
desvios que outros especialistas sofreram no seu trabalho processual,
pode muito bem ser o acusador, o defensor ou outro advogado admiti-
do no processo3.
Não é difícil mostrar que, quando o juiz procede dessa maneira, ele
direciona o processo para uma sentença cujo fundamento vem de sua
própria narrativa. Frequentemente justificado por razões de justiça,
mesmo quando não podemos evacuar a possibilidade de desvios rela-
cionados ao crime ou à corrupção judicial4.
Quando isso acontece, havendo ou não uma designação prévia da
abordagem processual como acusatória e adversa, a realidade da prá-
tica judicial converge nos modelos de linhagem inquisitorial, caracteri-
zados precisamente pelos poderes do juiz acima de tudo o resto.
3
A propósito, se a independência dos poderes públicos fosse invocada, onde a função da
acusação faz parte do executivo, enquanto a de julgar o ramo jurisdicional, a tendência
acusatório-adversária seria favorecida, uma vez que o juiz não pode assumir funções do
outro ramo, como acusar, ter que contratar a verificação da correção com que as acusações
foram formuladas. No caso da Colômbia, há uma hibridação, uma espécie de metamorfose
das funções, uma vez que a acusação está dentro do ramo jurisdicional. No entanto, não
há relação hierárquica ou vertical no funcionamento entre juízes e promotores. Mesmo
assim, a lei processual não concedeu poderes de iura novit curia aos juízes, mas, de fato, o
Tribunal concedeu-os através de canais jurisprudenciais.
4
Nas abordagens adotadas para as circunstâncias em que as decisões do Supremo Tribunal
da Colômbia foram geradas, por exemplo, a prevenção da impunidade e o excesso pelos
acusadores eram frequentemente apontados como motivações muito fortes para modifi-
car as acusações.
15
Processo criminal como comunicação
Pelo contrário, quando a responsabilidade pela construção da jus-
tiça é cumprida exclusivamente pelas partes, sendo o juiz nada mais
que um mediador que verifica e aplica as regras, a tendência ou abor-
dagem é o oposto, ou seja, o acusador e o adversário. Essas são práticas
judiciais que levam a uma certa abordagem processual. Portanto, essa
orientação não depende de como é denominada, muito menos das ca-
racterísticas formais, como a existência de audiências públicas e con-
centradas, ou a tipologia da intervenção, ou seja, escrita ou oral.
No momento, estamos lidando com o impacto que essas práticas
têm sobre as opções de comunicação do processo criminal. Ou seja,
como a comunicação ocorre num processo de abordagem acusatória e
contraditória e como é na inquisição.
A preocupação é particularmente importante, considerando que a
maneira como o senso da justiça circula pode ser significativamente
diferente.
Além disso, a resposta serve para desencadear uma dúvida que con-
siste na relevância de uma ou outra abordagem processual, dadas as
características ou a identidade das sociedades. Em outras palavras, a
mesma abordagem processual é apropriada para todas as sociedades?
Pagaremos pelas condições de uma resposta estabelecendo as condi-
ções gerais da semiose penal, para depois avançarmos para a base teórica
da comunicação e depois aplicá-la a diferentes abordagens processuais.
A. O que é a semiose?
Assim como não é possível ter uma palavra com significado para uma
única pessoa, também não é possível que um sinal seja exclusivo para
uma pessoa. Em outras palavras, todo signo e seu significado são sociais,
para que possam ser utilizados através de operações de comunicação.
No entanto, são necessárias certas condições que possibilitem a de-
codificação do sinal e, como consequência, a experiência que surgiu
durante a comunicação.
Isso é o que chamamos de semiose. Ou seja, é o evento da função do
sinal.5 Sincronicamente, isso ocorre quando, através da representação
5
Algirdas Julius Greimas y Joseph Courtés. Semiótica. Diccionario razonado de la teoría
del lenguaje, Madrid, Edit. Gredos, 1991, p. 364; na concepção de Saussure e não na de
Hjelmslev, de acordo com a descrição da semiose que é feita no texto.
16
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
do sinal, a representação à qual ele atende é associada na consciência
ao significado atribuído a ele6.
Não é muito difícil usar exemplos. Podemos nos perguntar: se for-
mos no banco buscando um empréstimo que nos foi concedido, tere-
mos a experiência de estar vinculados ao banco de tal maneira, que se
não cumprirmos o pagamento das taxas, teremos dificuldades.
Ou seja, usando sinais chamados de obrigação e contrato mútuo, por
meio de operações convenientes de comunicação, geramos uma certa
experiência de conexão com a instituição que é o banco, o que nos per-
mite experimentar que ela pode nos forçar a fazer algo, precisamente
porque nós forçamos a fazê-lo.
No caso de realizarmos uma ação cuja versão simbólica correspon-
da a uma descrição penal do crime, certamente teremos a experiência
de ser culpados, e com ele, suscetível a uma consequência, que por sua
vez, é igualmente simbólica de punição.
Todo o sistema jurídico é constituído por sinais, e com eles podem
ser realizadas determinadas operações comunicativas, que correta-
mente executadas, conduzem a essa experiência, que é uma maneira
de criar a realidade social, a que chamamos semiose7.
6
Para uma melhor compreensão, vamos propor um exemplo simples. Considere o elemento
manifesto como uma forma hexagonal, com um fundo vermelho e, no centro, um caracter
branco correspondente à letra P. Essa forma é a representação do sinal / parar /, / pare /
ou / parar de se mover / e aparece na esquina de uma determinada via pública, sendo sufi-
cientemente perceptível por pedestres e motoristas. A semiose desse sinal ocorre quando
ele consegue gerar na consciência:
a. vincule-o ao significado [parar de dirigir], cujo efeito é que “todos aqueles que se mo-
vimentem dirigindo um veículo devem parar ou pelo menos diminuir a aceleração, para
evitar colidir com outro veículo ou pedestre, movendo-se em uma orientação diferente »;
b. criar a expectativa aos outros motoristas e pedestres, de que pare ou diminua a velocidade.
Quando isso acontece, podemos declarar que a função de sinal de / pare / foi executada.
Como pode ser visto, a semiotização evidencia uma operação comunicativa, uma vez que
uma comunidade de falantes fez uso do signo de acordo com sua própria constituição sis-
têmica. Mas observe algo muito importante: a semiotização compromete um certo senti-
do, que pode ser uma questão de subordinação, ordem, auto e heteroproteção, ou talvez
condescendência com os outros. ou talvez um pouco de tudo. A verdade é que, naquele
momento, a comunidade de falantes percebeu o significado e, por esse motivo, não apenas
se comunicou, mas reafirmou algo que tem a ver com sua própria identidade. Agora, se
um transeunte não atende ao sinal, isso não significa necessariamente que a semiotização
foi interrompida. Bem, certamente / sua ação / será significativa de “não conformidade”,
referindo-se a [o que não deve ser feito], e ativará uma sensação de {desordem}, ou {leve-
za} ou {desafio}, talvez.
7
Wouter G. Werner. “Legal signs and legal scienceInternational Journal for the Semiotics
of Law , vol. 8, n.° 2, 1995, pp. 207 a 218.
17
Processo criminal como comunicação
Isso compromete todo o objeto científico da semiótica8, cujas três
expressões podem ser discernidas9. Mais ou menos trata-se de usar
sinais para se comunicar e se comunicar para circular o sentido ou por
que não criá-lo10.
II. Sinais
O mais característico dos sinais é ser capaz de representar algo que
não seja eles mesmos. Em outras palavras, todo signo se refere a outra
coisa. Ou o que é o mesmo, para que exista um sinal, ele deve represen-
tar outra coisa.11
8
Acreditamos até que a redução dos signos, como estatuto científico da semiótica geral,
levou Ricoeur a formular uma disputa que, a rigor, não existe, entre hermenêutica e se-
miótica. Paul Ricoeur. “Between hermeneutics and semiotics”, International Journal for
the Semiotics of Law , vol. 3, n.° 2, 1990, pp. 115-132.
9
Umberto Eco. Tratado de semiótica general, 5.a ed., Barcelona, Edit. Lumen, 1991.
10
Apesar disso, existem exercícios semióticos que dissecam esse estatuto, com uma acentua-
da preferência por sinais, o que levou à declaração de que a semiótica se preocupa com os
sinais. Em nossa opinião, é algo semelhante ao que aconteceu com a retórica; ou seja, um
acidente histórico, já que em certos momentos o elocutio tem sido privilegiado sobre a in-
ventio e a dispositio, enquanto em outros o contrário. Na semiótica, houve momentos histó-
ricos com acentuado privilégio de sinais. Para uma apreciação historiográfica da semiótica
e seu status científico, ver, Wenceslao Castañares. Historia del pensamiento semiótico,
vols. 1, 2 y 3, Madrid, Trotta, 2014. No nosso caso, não temos consciência de uma certa
preferência pelo sentido, mas, como será observado, não compensamos a importância dos
sinais e da comunicação. Portanto, acreditamos que seguimos a tendência de Algirdas Ju-
lius Greimas y Jacques Fontanille. Semiótica de las pasiones. De los estados de cosas a los
estados de ánimo, 2.a ed., Gabriel Hernández Aguilar y Roberto Flórez (trads.), México,
Siglo xxi Editores, 1994, pp. 21 a 95, onde o sentido parece ser acentuado, mas sem ignorar
os outros dois.
11
Devemos sempre ter em mente que o sinal em geral foi entendido como uma relação entre
algo representado, também conhecido como referente ([]), um representante ou signifi-
cante (//) e um significado («»). Peirce acrescentou a idéia do intérprete - que, em nossa
opinião, é o aspecto do objeto de conhecimento que revela ou permite revelar o sentido.
En Charles Peirce. El pragmatismo, Sara Barrena (trad.), Madrid, Ediciones Encuentro,
2008, o sinal é definido como “algo, de qualquer maneira de ser, que intercede entre um
objeto e um intérprete, uma vez que é determinado pelo objeto em relação ao intérprete e
determina por sua vez, ao intérprete em referência ao objeto, de modo a tornar o intérpre-
te determinado pelo objeto através da mediação desse ‘sinal’” (p. 84). Aprecia-se que em
seu trabalho a tríade concepção do intérprete (energética, emocional e conceitual) acaba
sendo o que permite fazer algo com os sinais, talvez uma modificação da consciência (pp.
124 a 130). Por esse motivo, sustentamos que sua concepção do intérprete tem mais a ver
com significado do que com o próprio signo.
18
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Recorrendo novamente ao sinal da obrigação, descobrimos que ela
representa a situação de alguém ligado a outra pessoa, natural, legal ou
de outro tipo, para lhe pagar um benefício.
É um sinal conceitual cujo significado está nesse código que reco-
nhecemos como o Livro dos Institutas del Corpus Iuris Civilis: I:3,13 pr12.
Observe que a obrigação não é, por si só, o link, mas através dele é
referida. Além disso, a experiência de vínculo onde um é credor e o ou-
tro é devedor, dois sinais mais associados ao sistema enervado, existe
apenas em relação a àquele fenômeno que conhecemos como semiose.
É por isso que temos sustentado que os membros de uma comuni-
dade de falantes usam os sinais para construir sua própria realidade.13
Para isso, realizam operações que, a partir de agora, continuaremos a
chamar de atos de fala14. Que estão dispostos a fazer sentido15.
Devemos acrescentar que os sinais cumprem funções que, em geral,
podemos discernir entre regulador e constitutivo. Estes últimos são
caracterizados porque, quando utilizados, surge o fenômeno, a expe-
riência ou a realidade social. Enquanto os sinais que cumprem funções
reguladoras, vem precisamente de uma situação anterior16.
O sinal legal da obrigação cumpre uma função constitutiva para o
que temos dito, ou seja, quando é semiotizada sistemicamente em con-
junto com outros, como credor, devedor, benefício, objeto do benefício,
contrato e pessoa, aparece o fenômeno do conhecimento forçado, e
com ele, a semiotização do sinal de responsabilidade17.
12 Peirce. El pragmatismo, cit. El, o sinal é definido como “algo”, de qualquer maneira, que
lida entre um objeto e um intérprete, uma vez que é determinado pelo objeto em relação
ao intérprete, e por sua vez, determina a interpretante em referência ao objeto, de modo a
se tornar o intérprete determinado pelo objeto através da mediação desse “sinal” (p. 84).
Aprecia-se que em seu trabalho a tríade concepção do intérprete (energética, emocional e
conceitual) acaba sendo o que permite fazer algo com os sinais, talvez uma modificação da
consciência (pp. 124 a 130). Por esse motivo, sustentamos que a concepção do intérprete
tem mais a ver com o significado do que com o próprio sinal.
13 Alfred Shütz. Fenomenología del mundo social. Introducción a la sociología comprensiva,
Barcelona, Paidós, 1966.
14 Alexánder Carnera. “Freedom of speech as an expressive mode of existence”, Interna-
tional Journal for the Semiotics of Law, vol. 25, n.° 1, 2012, pp. 57 a 69. Cfr. Paul van den
Hoven. “Legal argumentation as an illocutionary act complex: A critical analysis”, Interna-
tional Journal for the Semiotics of Law, vol. 1, n.° 1, 1988, pp. 29 a 45.
15 Valerio N. Izzo. “Beyond consensus: Law, disagreement and democracy”, International
Journal for the Semiotics of Law , vol. 25, n.° 4, 2012, pp. 563 a 575.
16 John Searle. Actos de habla, Madrid, Ediciones Cátedra, 1980, p. 26.
17 Moya Vargas. Fundamentos semióticos para la investigación jurídica, cit.
19
Processo criminal como comunicação
Por outro lado, outros sinais igualmente legais, como os sinais de
legalidade, existência e possibilidade de descumprimento, em relação
à obrigação, a regulam, mas não a criam.
O processo penal é uma instituição, ou seja, um sinal complexo, e
como disse Peirce, um intérprete porque é feito de outros sinais.
Então o processo surge da semiotização de sinais como o juiz, o de-
fensor, o acusador, a acusação, a defesa etc.
Enquanto, por exemplo, o regime da liberação de um reu, ou menos
simbólico, regula um fenômeno que o precede como a liberdade, le-
galmente, a liberdade é um sinal constitutivo, assim como estar sendo
privado dela.
Todo o sistema jurídico de signos se reúne no que chamamos de
iusphera”. Pelo qual se entende, aquele ambiente em que as funções
legais que compõem o elemento jurídico ou de direito de uma comuni-
dade de falantes são cumpridas.
Em uma certa “iusphera”, a responsabilidade subjetiva baseada nes-
se sinal constitutivo conhecido como culpa foi possível. Nesse ambiente
caracterizado por classificar as pessoas “brahmanicamente” como for-
tes e fracas, mais velhas e mais jovens, capazes e incapazes, possibilitou
a semiose de outros sinais, como os atribuíveis e os não atribuíveis.
Foi necessário outra “iusphera” para semiotizar sinais como a igual-
dade de pessoas e gênero, de casamentos iguais, da personalidade dos
animais e do meio ambiente.
Essa função de legalidade só é possível em uma certa “iusphera”,
encarregada de fornecer as condições pré-predicativas de uma função
comunicativa apropriada à produção e circulação do sentido, de um
certo senso da justiça.
Com tudo o que aparentemente acontece com a semiótica do direito,
não há apenas sinais conceituais, apesar de sua aparente predominân-
cia, o que levou a entender que a semiótica jurídica é um estudo da
linguagem do direito. Isso sugere que há apenas uma identidade entre
linguística e semiótica jurídica18. Uma ideia que cuidamos, dado que
encontramos sinais de outra natureza, como a congruência19.
18 Georges KalinoswskiLógica del discurso normativo , Madrid, Tecnos, 1975. Y en Eric
LandowskiLa sociedad figurada: Ensayos de sociosemiótica , México, Fondo de Cultura
Económica, 1973.
19 Isso não nos impede de argumentar que deveria ser apenas, como a investigação demons-
trou, ela também cumpre uma função substancial em relação à responsabilidade.
20
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
De fato, descobrimos que ela representa o contraditório-adversário
de uma prática processual, se não a inquisitorial, dependendo da se-
miotização que é feita dela.
Este sinal implica uma relação entre os atos processuais da acusa-
ção e a sentença. E observe que é de tal importância que seja conside-
rado um princípio, cuja violação leva a um apelo, justamente porque
implica a nulidade do processo, daí seu estoque constituinte; mas o
que nos propomos a destacar é que não é do tipo conceitual, mas da-
quilo que a taxonomia dos signos reconhece como índice, justamente
porque aponta para um determinado objeto com o qual formula uma
relação tipo sinapse, entre a acusação e a sentença20. Como consequên-
cia, a linguística do direito não pode explicá-lo.
A linguística jurídica, apesar de sua adequação hermenêutica aris-
tocrática, não pode explicar por que a congruência não pode ser dêiti-
ca, uma vez que não pode estabelecer por que não é designativa. É por
isso que a análise dos discursos não pode ver que não implica apontar
diretamente para o objeto, mas sugerir uma sentença.
Tampouco pode apreciar a condição dominante desse sinal, pois ele
não atende às preocupações que suscita.
Escapa à linguística do direito que a congruência ganha seu próprio
corpo fazendo com que seja diferente dentro do sistema21.
Nem pode explicar o status simbólico da acusação que considera
iconicamente a pessoa indicada de ter cometido um crime22.
De fato, é a semiótica do direito que informa sobre a função do ícone
que corresponde à acusação, uma vez que está orientada para a máxi-
ma semelhança com o evento criminal23.
Somente a semiótica do direito que não se esgota no nó linguísti-
co dará conta da entidade simbólica dos testes que, sendo nada mais
que coisas, ganham o significado de evidência, que corresponde ao si-
20 Jean Klinkenberg. Manual de semiótica general, Bogotá, Universidad Jorge Tadeo Lozano,
2006, pp. 201 e 202.
21 Charles Sanders Peirce. Studies in logic, Boston, Johns Hopkins University, 1883; Cfr.
Charles Sanders Peirce. Collected Papers of Charles Sanders Peirce, Cambridge, Charles
Hatsborne/Paul Weise Harvard University Press, 1960.
22 Legalmente, pode-se afirmar contra a presunção de inocência, que a acusação sugere o cri-
me como probabilidade. Além disso, não contesta a natureza simbólica do crime cunhado
na acusação.
23 Klinkenberg. Manual de semiótica general, cit., p. 187.
21
Processo criminal como comunicação
nal das impressões digitais quando o juiz declara seu significado24. Ao
mesmo tempo, alguns fatos viram o objeto do processo25.
Enquanto semiótica e metalinguisticamente, a sentença é um sím-
bolo cuja função constitutiva vai ressignificar o acusado em condenado
ou o não condenado, da sua sujeição surge a reafirmação da função
jurisdicional do Estado, e com ele, sua soberania26.
Sinais como congruência têm implicações constitutivas de um mo-
delo ou abordagem processual, bem como a distribuição regulamentar
e atuarial dos palestrantes, que é para processos acusatórios e adver-
sos27; e outra para os inquisitoriais28.
Que é projetado de maneira decisiva nos processos de comunicação,
cujos aspectos essenciais apontaremos na mesma perspectiva semiótica.
III. Comunicação legal
É inevitável que qualquer operação comunicativa envolva a semio-
tização dos sinais que servem como precursores, precisamente por
constituírem uma condição de base para a comunicação, felizmente
sem eles não é possível.
Apesar do exposto, não basta que exista um sistema de sinais para
que a comunicação ocorra. Não apenas porque elementos adicionais
são necessários, como os atores, mas porque existem condições que
têm pouco ou nada a ver com sinais, como é o caso da vontade comuni-
cativa dos membros da comunidade de alto-falantes.
24 Monica den Boer. “Deictic references to space and time in criminal evidence”, Interna-
tional Journal for the Semiotics of Law, vol. 7, n.° 3, 1994, pp. 295 a 310.
25 Claudius Messner. “‘Living’ law: Performative, not discursive”, International Journal for
the Semiotics of Law, vol. 25, n.° 4, 2012, pp. 537 a 552.
26 Julie Allard. “La justice peut-elle se passer de mise en scène? Quelques réflexions sur le
cadre symbolique du procès. Review of Antoine Garapon’s ‘Bien Juger. Essai sur le Rituel
Judiciaire’’’, International Journal for the Semiotics of Law, vol. 15, n.° 2, 2002, pp. 203 a 215.
27 A semiótica com tendência estruturalista desenvolveu o método que permite a ligação en-
tre os diferentes elementos de uma narrativa devido a suas qualidades lógico-estruturais,
descrevendo fundamentalmente os atores para seus papéis na narrativa, descrevendo o
elo personagem-objeto na narrativa.
28 Samuel González. “Semiotic codes and deontic operators”, International Journal for the
Semiotics of Law, vol. 2, n.° 2, 1989, pp. 183 a 198. Cfr. François Paychére. “La place des
foncteurs déontiques dans L’analyse du discours juridique: Réponse à Samuel Gonzalez
RuiInternational Journal for the Semiotics of Law , vol. 2, n.° 2, 1989, pp. 199 a 214.
22
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Estamos propondo que a comunicação é um processo que integra
atos de fala29. Com o qual queremos especificar que o centro da comu-
nicação são precisamente esses atos de fala.
E pelo ato da fala entendemos qualquer intervenção dos falantes
que envolva semiotizar algum sinal, com probabilidades de sentido.
Então, as posições atuacionais que mostram relações horizontais
ou verticais, simétricas ou assimétricas, têm em si um conteúdo que é
necessariamente investido em comunicação; pode não alterar a men-
sagem, mas pelo menos afirmar algumas de suas condições30.
Nesse sentido, afirmamos que, por meio dos atos de fala, a comu-
nidade de falantes cria sua própria realidade,31 independentemente
da modalidade do ato, tanto o locutório quanto o não locutório contri-
buem para o mesmo objetivo32.
Como pode ser visto, embora reconheçamos os benefícios do esque-
ma de Bühler e Jakobson, não podemos considerar a redução que eles
sugerem valer a pena. Ou seja, a comunicação é muito mais do que uma
dinâmica informativa entre um remetente e um destinatário, onde eles
usam um canal que transmite informações, que por sua vez é reduzido
a mensagens cuja decodificação responde a um código pré-estabele-
cido, e nos quais os interlocutores raramente participam. Todo esse
“dinamismo silencioso” de acordo com um contexto específico nos per-
mite distingui-lo do referente, ou seja, do que estamos falando33.
Diferente do que acontece na ocasião do esquema de Bühler e
Jakobson, aspectos não considerados como as posições dos palestran-
tes, sua comunidade, relações diacrônicas, operações instrumentais e
estratégicas, são consideradas com uma entidade simbólica. No entan-
to, enfatizamos que os atos de fala são, por sua vez, precursores do sig-
nificado, porque servem à sua circulação e / ou tendem à sua produção.
29 John Austin. Cómo hacer cosas con palabras, Barcelona, Paidós, 1998.
30 Alexánder Carnera. “Freedom of speech as an expressive mode of existence”... cit., pp. 57
a 69.
31 Shütz. Fenomenología del mundo social, cit.
32 Paul van den Hoven. “Legal argumentation as an illocutionary act complex: A critical anal-
ysis”, International Journal for the Semiotics of Law, vol. 1, n.° 1, 1988, pp. 29 a 45.
33 Jürgen Habermas. Razão comunicativa e ação inconseqüente, Barcelona, Polity Press,
2002, pp. 317 a 388.
23
Processo criminal como comunicação
Dessa maneira, existe uma relação tríade, dialética e mutável, entre
sinais, comunicação e sentido, sem que ninguém se sobreponha a ou-
tro. E seu efeito é a realidade social.
Corretamente, com sinais legais, a comunicação legal pode circular
ou criar um senso da justiça. A comunicação jurídica implica a semioti-
zação dos sinais do direito.
Entre as comunicações jurídicas mais recorrentes está, por um lado,
dos eventos diários impregnados de um sistema jurídico espontâneo e
familiar, exercido por leigos e especialistas. Esses são os atos legais que
ocorrem nas relações cotidianas da vida em comum.
A compra de alimentos, a prestação de serviços, a execução de con-
tratos de trabalho e obrigações específicas na rua, na casa de outra
pessoa etc. Atos cujo conteúdo pode ser ilegal, certamente, mas que
ocorrem de maneira tão silenciosa e familiar que muitas vezes passam
despercebidos.
Com a mesma espontaneidade, correspondem no horizonte do sen-
tido o que uma comunidade vive e sonha como justo e injusto, cunhada
por uma maneira predominantemente abdutiva de pensar, como Peir-
ce disse, que serve para convergir com o senso da justiça ou injustiça,
com a mesma espontaneidade com que suas premissas surgem.
De fato, para Peirce,
... O objetivo do raciocínio é descobrir algo que não sabemos a partir que já
sabemos. Consequentemente, o raciocínio é bom se for tal que leva a uma
conclusão verdadeira a partir de premissas verdadeiras, e não a qualquer
outra coisa. A questão da validade é, portanto, algo puramente de fato e não de
pensamento. Se A são os fatos declarados nas premissas e B o que é concluído,
a questão é se esses fatos estão relacionados de tal maneira que, se A então é
geralmente B. Se assim for, a inferência é válida; se não, não é válida. A questão
não é de forma alguma se a mente aceita ou não as premissas, também
sentimos um desejo de aceitar a conclusão. É verdade que, por natureza,
raciocinamos corretamente, mas isso é acidental; a verdadeira conclusão
ainda seria verdadeira, mesmo se não tivéssemos qualquer motivação para
aceitá-la; e o falso ainda seria falso, mesmo que não pudéssemos resistir à
tendência de acreditar nele 34.
34 Charles Sanders Peirce. El hombre, un signo (El pragmatismo de Peirce), Barcelona, Crí-
tica, 1988, p. 175.
24
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Pelo contrário, existe um modelo de comunicação escandaloso e
dramatizado, com as características descritas por Bourdieu de um
campo inteiro. Trata-se da comunicação judicial, que tem o processo
por canal predominante35.
É, sem dúvida, mais impressionante e mais cercado pelos meios de
comunicação de massa (mass media), o que o torna mais difundido, ou
seja, pelos meios de comunicação e não pelo próprio processo, mais
visíveis, mais audíveis, mais chocantes dos sentidos. No final do dia, é
cenificada a vingança daqueles que desafiavam o status quo e torna-se
a ocasião de assistir ao show da produção da punição.
Devemos mencionar, por uma questão de exaustividade, a comuni-
cação legislativa. Sua principal qualidade é fazer do direito uma ques-
tão técnica. Paradoxalmente, ele o afasta da sociedade que o leva para
tirá-lo, transformá-lo e traí-lo com frequência. É uma máquina que
produz normas, e por ser a expressão máxima do direito técnico, trans-
mite certo sentido em cuja custódia está o Estado.
Da mesma forma, existe a comunicação acadêmica ou científica,
cujo canal é constituído pelos processos de formação de advogados, e
através deles, a retransmissão de conhecimentos do direito.
É indubitavelmente cercado por uma esfera de maior liberdade,
porque nada a impede, ou melhor dizendo, não é impermeável ao sig-
nificado ou às origens sociais da justiça. Então, o que chamamos de
alterius em outra ocasião, é tão provável quanto o dieito ortodoxo, se a
última é preferida ou reduzida a um critério de interpretação da her-
menêutica contextual36.
Existem sinais legais especificamente associados a atos de fala que
são cumpridos nas diferentes comunicações. Por exemplo, o sinal a que
nos referimos e do qual tivemos a oportunidade de aprofundar sua se-
miose, conhecida como congruência, correspondência ou relaciona-
mento lógico, é regulador, pois indica quem pode falar, o que pode ser
falado, mas também a ordem em que os atores podem falar.
35 Possivelmente, pode ser prescrita uma modalidade paralela, correspondendo àquela que
se refere às consequências legais, como a execução de sanções penais. Por enquanto, ape-
nas preferimos mencioná-lo e possivelmente associá-lo à comunicação judicial.
36 Manuel Fernando Moya Vargas. Los fallos penales Por ínasistencia alimentaria. Un des-
fase entre a ley y la práctica judicial, Bogotá, Universidad Santo Tomás, 2007.
25
Processo criminal como comunicação
Efetivamente, graças à função comunicativa do sinal de congruên-
cia, fomos capazes de saber que a presença das partes caracteriza um
certo tipo de comunicação processual, com relação à qual elas estão
unidas apenas por um acordo sobre a existência da diferença.
Isso sustenta um resultado, o que força a comunicação de conteúdo
estratégico na licitação de uma sentença relacionada aos significados
probatórios propostos.
A comunicação é uma disputa em andamento para o juiz declarar
com certeza uma certa narrativa. O que torna a sentença no código da
evidência do processo em particular e do caso real em geral. O proces-
so, é portanto, um intérprete, de acordo com o que Peirce disse. É nesse
ponto que emerge mais claramente a relação do significado.
IV. Fundamentos de uma teoría do sentido
Explicamos que os sinais são precursores da comunicação e a comu-
nicação do sentido. Em outras palavras, a semiótica invariavelmente
converge no sentido.
Geralmente, é o aspecto mais escorregadio do status científico da
semiótica, portanto, vimos uma tendência ao buscar refúgio nas obras
de Frege e Wittgenstein, como se não devesse ser assumido em sua
complexidade, mas simplesmente tê-lo como garantido de acordo com
as referências.
O fato de ser talvez o aspecto mais complexo é demonstrado pelo
próprio fato de Greimas e Courtes não terem declarado mais do que
isso é simplesmente inacessível37.
E o resultado foi desassociá-lo de seu elemento e, em vez disso, vin-
culá-lo ou abrir caminho para que ele se vinculasse a todos aqueles,
que embora parecidos, estão longe de ser38.
Essa teoria do sentido considera que se trata de convergências o que
permite que uma sociedade se identifique com o que deseja e o que
37 Pensamos que a peculiaridade desta investigação está na suposição do sentido e, verdade
seja dita, nossa empresa é uma teoria geral do sentido.
38 Esse discernimento é atribuído a Frege, cujas ideias linguísticas são propícias e relacio-
nadas aos fundamentos da semiótica. Cfr. Franz von Kutschera. Filosofía del lenguaje,
Adelino Álvarez (trad.), Madrid, Gredos, 1979, pp. 60 a 70.
26
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
rejeita, felizmente esse significado é uma composição ou como preferi-
mos dizê-lo, uma espécie de encontro de valores, princípios, tentações
medos, indiferenças, desejos, demissões, etc.
De alguma forma, constituem tudo o que uma sociedade afirma ser
e também evita ser. De onde é inevitável estabelecer um contato próxi-
mo entre o sentido e a identidade das comunidades, mesmo que a ideia
de esgotar o sentido em relação à sociedade seja recorrente com o que
foi popularmente identificado como “senso comum”.
No entanto, a teoria do significado tem pouco ou nada a ver com
essa ideia. Suas premissas são totalmente diferentes.
A ideia do senso comum é baseada em algo que talvez não esteja
claramente definido, de acordo com o qual é um tipo de condição na-
tural. Felizmente, surgiria espontaneamente da mesma maneira que se
deseja experimentar a chamada lei natural. Portanto, apenas a interfe-
rência do pensamento inferencial ou do capricho subjetivo estragaria a
fluidez do chamado senso comum.
Em vez disso, a teoria do sentido assume que o significado é invaria-
velmente criado pelas comunidades humanas, de modo que nada per
se incorpore o significado. No entanto, não é desconhecido que possa
haver uma produção ou participação na produção do sentido, pouco
ou nada consciente, pouco ou nada voluntário. Mas isso não faz sentido
independente das comunidades humanas.
Adicionalmente, onde não há seres humanos, não pode haver signi-
ficado. Como será visto, faz parte de ser do mundo, uma qualidade da
qual participam apenas seres humanos, pois são os únicos que preci-
sam dele.
Pela mesma razão, o senso comum como natural viraria estático e
imutável. De alguma forma, esse seria o objetivo cuja conquista anima-
va a filosofia de Aristóteles.
A teoria do sentido é entendida como uma condição em movimento
permanente, ou se preferir, em constante construção, então as mudan-
ças são verificadas em períodos longos ou curtos, mas em qualquer
caso, desafiando uma suposta imobilidade.
Da mesma forma, a teoria do sentido o liberta de qualquer asso-
ciação inevitável com a verdade. Isso é entendido como uma condição
imanente e estável que define ônticamente um fenômeno específico.
27
Processo criminal como comunicação
Precisamente, ao vinculá-lo àquela alegada verdade que aparen-
temente explica a aparência da hermenêutica, todos os desvios con-
sistentes com a identificação do sentido com o que se assemelha são
incentivados.
Inicialmente, chamamos a atenção para o fato de que o sentido é pa-
ralelo ao significado39, embora algumas convergências que facilitaram
a identificação artificial e forçada não possam ser ignoradas40.
Enquanto o significado é um conteúdo atribuído a um sinal, o sen-
tido tem a ver com aspectos que não são gerados nos atos intelectuais
de produção dos códigos em que repousam os significados, mas com
representações sociais especiais, que preferimos designar como meta
-representações41.
Assim, as sociedades que identificam os aspectos sociais, demo-
cráticos e legais de sua composição política, a predominância da
maioria, darão um sentido coincidente àquela lei fundamental que
chamamos de constituição, e que em pouco tempo poderá convergir
com seu significado.
Nem podemos continuar a reduzir o sentido ao eido das coisas.
Como Merleau-Ponty disse:
Nada nos autoriza a dizer que as essências que encontramos dão ao Ser seu
sentido primitivo, que são o que é possível em si, tudo o que é possível, que
o que não obedece às suas leis é impossível e que o Ser e o mundo são suas
consequências; na realidade, eles são apenas seu modo de ser, seu estilo, o
Sosein e não o Sein, e se podemos dizer com razão que todo pensamento os
respeita, como o nosso os respeita, se eles têm valor universal, é apenas como
39 Talvez vale a pena esclarecer que, mais que uma coincidência, é um relacionamento, se-
gundo o qual a ausência de sentido implica a ausência de sentido, conforme argumentado
por Ludwig Wittgenstein. Tractatus Logico-Philosophicus, 3.a ed., Madrid, Tecnos, 2002.
Para quem “qualquer proposição legitimamente formada deve ter um significado; e, se
não, isso só pode ser uma conseqüência do fato de não termos dado significado a nenhuma
de suas partes constituintes. Portanto, “‘Sócrates é idêntico’ não diz nada porque não atri-
buímos à palavra ‘idêntico’ nenhum significado como adjetivo” (5.4733)
40 É exatamente isso que se vê em Roland Barthes. Mitologías, Héctor Schmucler (trad.),
México, Siglo xxi, 2010, p. 213, “... ele afirmou e completou sua idéia: [...] o significante tem
duas faces de uma maneira: uma face cheia que é o sentido [...] e uma face vazia que é a
forma [...] o que o conceito deforma é a face completa, o sentido...” (p. 214).
41 Niklas Luhmann. El derecho de la sociedad, Rafael Torres Nafarrate (trad.), México,
Herder, 2005, pp. 276 e 380. De fato, coincide com a ideia de que a escrita faz muito mais
do que expressa. Cfr. Roberta Kevelson. Charles S. Peirce Method of Methods, Amsterdam,
Philadelphia., John Benjamins Pulishing, 1987.
28
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
outro pensamento fundado em outros princípios, para se tornar conhecido
por nós, para entrar em comunicação conosco, ele teria que se apresentar às
nossas condições, a nossa experiência, e ocupar um lugar em nosso mundo, e
porque, no final, todo pensador e toda essência possível refere-se a uma única
experiência e ao mesmo mundo42.
Felizmente, se é essencial que as casas sejam fechadas e habitáveis,
possivelmente o significado associado tenha mais a ver com a reunião
dos integrantes de uma família e com ela o lar, mesmo que possa estar
sujeito a consideração por suas poucas ou nada apropriadas condições
arquitetônicas.
Em algum caso ou se em relação a algo, acontece que o sentido e a
essência coincidem, essa coincidência seria apenas um acidente que
demonstra a multiplicidade inesgotável que identifica o significado de
acordo com a teoria que nos apoia.
Outra associação forçada com a recorrência de sentido é a orien-
tação43. Normalmente, o sentido não tem muito a ver com o Norte ou
o Sul, a menos que o Norte ou o Sul tenham adquirido um significado
específico para uma comunidade.
Por exemplo, em algumas cidades, ganha um senso de riqueza ma-
terial ou pobreza. Então, quem pode morar no Norte tem um senso de
opulência, como foi o caso da cidade de Bogotá, enquanto o Sul estava
na direção oposta.
Como pode ser visto, pouco ou nada tem a ver com a bússola, ape-
sar do refrão banal que indica “a direção Norte ou Sul”. Mantemos que,
embora a orientação seja intencional, o sentido é predominantemente
intencional, ou seja, o sentido implica profundidade44.
42 Maurice Merleau-Ponty. Lo visible y lo invisible, Barcelona, Seix Barral, 1970, p. 140.
43 Nesse sentido, algumas comunidades constroem uma espécie de sinódice usando uma
“pseudo-sinonímia”, usando a palavra sense como se fosse orientação: “vá na vertical” para
dizer “subir”, por exemplo. Mas uma coisa é “subir” por elevador ou escada do primeiro ao
segundo nível do predio, e outra é “subir” a um nível superior. O primeiro só tem a ver com
a orientação do deslocamento, o segundo com a direção. Eles certamente têm semelhan-
ças, mas o fato de fazer certo uso contextual da palavra “sentido” constitui uma contração
extensional de seu significado para “orientação”, o que está longe de coincidir com sua
essencialidade e ôntico.
44 Greimas y Courtes. Semiótica... cit., pp. 372 e 373.
29
Processo criminal como comunicação
Por outro lado, sentido e utilidade, não são equivalentes, pois algo
útil pode perfeitamente fazer sentido e ter pouco ou nada a ver com a
referida utilidade45.
Dessa maneira, ninguém duvidaria da utilidade do petróleo, mas
essa utilidade não diminui a sensação de desastre ambiental adquirida
recentemente.
Embora os exemplos possam ser abundantes, no campo jurídico
não são menos, podemos salientar que uma instituição jurídica pode
ser muito útil, como por exemplo, produzir uma condição normativa
de liberação de réus em massa, porém isso pode adquirir um senso
injustificado de tal utilidade, como a impropriedade do programa de
política penal.
No entanto, não descartamos que as ações definidas detalhadamen-
te façam sentido, o que é muito claro, particularmente no direito, e por
excelência no direito penal.
Outra associação que dificulta a compreensão do sentido tem a ver
com causas e efeitos. Como quando se diz que algo tem um sentido
natural como consequência de vir da natureza ou de algo que não pode
ser associado à vontade humana.
Será apreciado que é muito diferente referir que isso faz sentido
saudável como consequência de não vir, por exemplo, da química far-
macêutica. No entanto, a causa ou origem não é necessariamente o que
define o sentido.
Da mesma forma, se a composição de uma sacola plástica tiver o efei-
to de não ser facilmente descartada e absorvida pela terra, o significado
pode ser um ataque à natureza e o uso dela da inconsciência das pessoas.
Este último exemplo nos ajuda a esclarecer um pouco mais o senti-
do de acordo com a teoria do suporte. Observa-se que, quando pega-
mos uma sacola plástica e a envolvemos com uma sensação de dano
ambiental, exigimos pré-condições, que normalmente não podem ser
atribuídas a indivíduos, porque, apesar de terem sido propostas por
alguém, houve uma apropriação social que conflita com qualquer indi-
vidualidade.
45 Josep M. Colomer. El utilitarismo: una teoría de la elección racional, Barcelona,
Edit. Montesinos, 1987.
30
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Muitas coisas podem acontecer em relação à sacola plástica, sem
dizer, que estão ligadas, por exemplo, ao valor atribuído à natureza, e
portanto, ao desprezo pela ganância do conforto que seu uso implica,
de alguma forma considerada desnecessária.
Portanto, houve algumas representações anteriores relacionadas à
apreciação ou medo de danos ambientais, mas também condições cul-
turais que ressignificam, por exemplo, a busca de conforto.
O sentido não depende de nada além daquelas representações so-
ciais especiais, que precedem os sinais e os processos de comunicação.
No entanto, é necessário ter os sinais para promover os atos de fala
através dos quais o sentido é concretizado ou circulado.
De alguma forma, podemos complicar essa consideração, associan-
do meta-representações a atos de fala que chamamos de meta-locucio-
nários46. Basicamente, esses são ajustes dos efeitos elocutórios em
relação a alguma meta-representação. São, portanto, atualizações de
crenças através de situações.
Todo esse horizonte de sentido no qual repousam os sinais e as di-
nâmicas adquiridas nos processos de comunicação é composto de con-
teúdos particularmente determinantes para as sociedades, que normal-
mente não são ditos, pelo menos claramente, entre outras coisas por não
serem requeridos, mas sem os quais a comunicação não faria sentido.
Eles são encontrados naquele ambiente que na semiótica é conhecido
como semiosfera, e do qual derivamos a ideia de “iusphera”, para signi-
ficar o ambiente necessário para o cumprimento das funções jurídicas.
Em sua unidade, eles constituem o que chamamos de meta-repre-
sentação, que é, como dissemos, um horizonte compartilhado em que
os atos de fala adquirem significado, transformando-se em ações co-
municativas propriamente ditas.
Se reivindicarmos a diferença entre representações e meta-repre-
sentações, apontamos sua complexidade, ou seja, enquanto as repre-
sentações associam algum ou alguns aspectos que uma sociedade usa
para interpretar qualquer coisa, as meta-representações associam
46 Se as expressões foram cunhadas por outros pesquisadores em outros textos, nós a igno-
ramos. Pode parecer a proposta de neologismos que aparentemente têm muito a ver com
Michael Halliday. El lenguaje como semiótica social. La interpretación social del lenguaje
y del significado, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 106, lê como “algum nível
mais alto de significado extralinguístico”.
31
Processo criminal como comunicação
todos os aspectos, mesmo os contraditórios, mas assim seja de forma
discreta, que eles estejam presentes na experiência que a diferenciam
de alguma forma.
De fato, pode acontecer que não haja muita consciência delas, devido
à sua presença silenciosa, mas elas fazem parte do ser social da mesma
maneira que a personalidade faz parte de um ser humano, mesmo que
não saibam muito sobre suas qualidades. “Você vai morrer pelo signi-
ficado do livro, não pela tinta ou o papel”, sentenciou Saint-Exupéry
com sua sabedoria costumeira47.
Repetimos que o significado tem muito a ver com a identidade das
comunidades. “Se você gosta de conhecer a aventura de outra pessoa
para aumentar a sua, bem, -isso ganha um significado para você- você
vai bater na porta de um amigo”48. O que faz que o sentido seja uma
condição a ser compartilhada.
De donde entendemos a direção da antropología que abandona a
idea de cultura como práticas repetidas49, favorecendo coincidencias
de sentido50.
Consequentemente, ser pai é a representação de um pai, mas ser um
bom pai ou um pai ruim é uma meta-representação do pai51.
Evidentemente, o carater social do sentido52, sugiere seu consenso,
que não é um acordo sem solução mas sim remar na mesma direção53.
Certamente essa consideração nos permitirá entender melhor o moti-
vo da conexão entre sentido e identidade social54.
É inevitável que o sentido circule nas comunidades da mesma forma
que o sangue nos corpos biológicos. Precisamente, Warley comentan-
47 Antoine de Saint-Exupéry. Ciudadela, 2.a ed., Barcelona, Alba Editorial, 1998, p. 410.
48 Ibíd., p. 440.
49 Clifford Geertz. El surgimiento de la antropología postmoderna, Barcelona, Gedisa, 2003.
50 Clifford Geertz. La interpretación de las culturas, Barcelona, Gedisa, 1987.
51 Claude Lévi-Strauss. Las estructuras elementales del parentesco (ii), Barcelona, Planeta,
1985, pp. 555 a 575.
52 Hanneke van Schooten. “The meaning of law as instrument”, International Journal for the
Semiotics of Law, vol. 9, n.° 1, 1996, pp. 95 a 108.
53 Richard Foley. “Convention as intention - The Institution in All of Us”, International Jour-
nal for the Semiotics of Law, vol. 15, n.° 4, 2002, pp. 431 a 434.
54 Deniz Coskun. “The linguistic turn of social contract theory: Ernst Cassirer and the condi-
tions for the possibility of a promise”, International Journal for the Semiotics of Law, vol. 20,
n.° 2, 2007, pp. 129 a 158.
32
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
do um artigo de Peirce55, concluiu que: “De qualquer forma, é sobre
a vida dos homens entendida como o fluxo de sentido que é criado e
recriado e que nunca para”56.
Por outro lado, existe uma estreita relação entre significado e cren-
ças sociais57. De fato, qualquer coisa sem sentido para uma sociedade é
precisamente o que ela não pode acreditar.
A partir do qual concluímos que a teoria de Searle carece de um
componente importante, precisamente o sentido, um elemento sem o
qual os fatos institucionais não são mais possíveis58.
Husserl já o havia advertido:
Toda experiência intencional é, graças a seus momentos noéticos, precisamente
noética; é sua essência abrigar em si algo como um “sentido”, e eventualmente,
um senso múltiplo, realizar com base nessas dações de sentido e com elas
novas operações que por ela são precisamente “cheias de sentido”. Momentos
noéticos semelhantes são, por exemplo: direções do olhar do eu puro para o
objeto “mentado” por ele em virtude da doação de sentido, para o objeto que
“tem em mente”; além disso, agarrando esse objeto, mantendo-o enquanto
o olhar se volta para outros objetos que entraram no “mentar”; do mesmo
modo operações / explícitas, de referência, dos reunidos, das várias posições
da posição de crer, conjeturar, valorizar, etc. Tudo isso pode ser encontrado
nas respectivas experiências, por mais variada que seja sua estrutura e por
mais mutável que seja. Mas, por mais que essa série de exemplos aponte para
componentes efetivamente ingredientes das experiências, a verdade é que ela
também se refere, por meio do título “sentido”, aos componentes e não aos
ingredientes59.
Em termos de Merleau-Ponty,
se a percepção é entendida como o ato que nos faz conhecer a existência, todos
os problemas com os quais acabamos de lidar são reduzidos a um problema
55 O artigo foi publicado em 1878 en el Popular Science Monthly, bajo el título How to Make
Our Ideas Clear.
56 Jorge Warley. Semiótica de los medios. Signo, representación, ideología, política, Buenos
Aires, Biblos, 2007, p. 20.
57 Hanneke Van Schooten. “Freedom of expression in the Dutch Constitution: Censorship
and sense constructionInternational Journal for the Semiotics of Law , vol. 16, n.° 2, 2003,
pp. 139 a 154.
58 John R. Searle. La construcción de la realidad social, Barcelona, Paidós, 1997.
59 Edmundo Husserl. Ideas relativas a una fenomenología pura y a una filosofía fenome-
nológica. Libro primero: introducción general a la fenomenología pura, México, Fondo de
Cultura Económica, 2013, pp. 293 e 294.
33
Processo criminal como comunicação
de percepção. Isso reside na dualidade das noções de estrutura e significado.
Uma “forma” como, por exemplo, a estrutura “figura e plano de fundo”, é um
conjunto que tem um sentido, e portanto, oferece à análise intelectual um
ponto de apoio60.
Devemos especificar a independência do significado em relação aos
sinais e comunicações, com os quais é encontrado, mas do qual não
provém61. Ou seja, sinais e comunicação antecipam o significado, mas
não se identificam com ele.
Diante do exposto, a teoria do sentido fornece uma definição do seu
objeto. Essas são condições pré-preditivas que possibilitam às comu-
nidades de falantes os estados intencionais e intensivos da função de
auto-identidade.
Atingindo este ponto, especificamos que, em questões jurídicas,
justiça é o sentido. Assim, a meta-representação do equilíbrio é o que
permite que o dar para receber esteja ligado em correspondência com
uma relação matemática ou geométrica de proporcionalidade.
Semióticamente, a justiça é uma condição que permite que as socieda-
des estejam no mundo, de acordo com expressões de Merleau-Ponty62.
Consequentemente, esse sentido que chamamos de justiça consiste
em condições pré-predicativas que possibilitam os estados intencio-
nais e intensivos da função jurídica a uma comunidade de falantes, e é
isso que define sua identidade jurídica63.
60 Maurice Marleau-Ponty. La estructura del comportamiento, Buenos Aires, Hachette,
1957, p. 307.
61 Norma Discini. Corpo e estilo, Brasil, Edit. Contexto, 2015.
62 Roberta Kevelson. The law as a system of signs, New York, Edit. Springer, 2011. Cfr. Chris-
topher Hutton. “Meaning, time and the law: Ex post and ex ante perspectives”, Interna-
tional Journal for the Semiotics of Law, vol. 22, n.° 3, 2009, pp. 279 a 292.
63 O conceito é desenvolvido num texto que não pode ser citado porque não foi publicado,
mas podemos dizer que ele usa a definição que Searle traz para o histórico, para significar
que o cumprimento de funções legais, que são comunicativas, como qualquer outra fun-
ção comunicativa requer a existência de condições na ausência das quais a comunicação
não seria possível, e que se caracterizam por serem preditivas, ou seja, não reivindicam
consciência ou atitudes intencionais sobre sua existência, são simplesmente um dado ad-
quirido, mas são porque caso contrário, a comunicação seria improvável. Suas deficiên-
cias revelariam deficiências nessas condições, como quando um dos oradores atende a um
sentido totalmente oposto ao que o outro ou os outros estão tentando. Talvez essas con-
dições sejam extremamente desconhecidas, mas algumas estão revelando, por exemplo, a
capacidade de ouvir, entender, atender, valorizar etc. Por exemplo, uma comunicação não
seria possível pela qual um anunciador pretende incomodar outro com um insulto, se esse
34
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Anteriormente, também o chamamos de instinto jurídico64, que em
nossa opinião tem muito a ver com o que Searle chamou de “transfun-
do”65 e Luhmann de “ambiente”66.
O senso de justiça tem como meio ambiente precisamente o que te-
mos designado como “iusphera”. Portanto, não é possível fora dele.
É no “iusphera” que uma comunidade de falantes entende que algo
pode ser justo ou injusto67.
Como é social, é nele que o uso de sinais fornece as condições comu-
nicativas capazes de circular ou criar um senso da justiça. Portanto, a
justiça é tão falada quanto o ser.
Uma conclusão inevitável é que a sociedade não pode ser uma “re-
ceptora” do direito,68 mas sim seu gerente. É, portanto, uma perspecti-
outro não puder se sentir insultado com o que o anterior disse. Por exemplo, se o insulto
se manifesta em uma linguagem que ignora completamente o insultado e também falha
em associar a intenção do falante através das expressões de seu rosto, seu corpo em geral
ou o contexto em que são encontrados. O instinto de legalidade aponta para a existência
de condições que permitem aos palestrantes classificar o referente da comunicação como
justo ou injusto, legal ou ilegal. A intangibilidade de sua existência não impediu a sugestão
de sua presença, uma vez que é fácil perceber que, por exemplo, quando alguém entra num
táxi, ele deve pagar uma certa quantia em compensação, e que não fazer isso é “errado”. No
entanto, você não precisa saber absolutamente nada sobre contratos sinalagmáticos ou so-
bre as características do contrato de transporte. Assim como ao causar danos ao corpo de
outro, pouco ou nada é necessário saber sobre o crime de lesão ou homicídio, a fim de “in-
tuir” algo injusto ou muito pelo contrário, se for experimentado como uma defesa legítima.
64
Moya Vargas. Los fallos penales por ínasistencia alimentaria. cit.
65
O filósofo exemplificou desta maneira: “Estou disposto a rir com certas piadas, mas não
com outras; estou disposto a falar alto até certo ponto, mas não a um outro; estou dispos-
to a manter uma certa distância das pessoas quando falo com elas, mas não a uma certa
distância. Eu chamo todas essas manifestações de trasfundo”. Searle. La construcción de la
realidad social, cit., p. 148.
66
Niklas Luhmann. La sociedad de la sociedad, México, Herder, 2007. pp. 40 a 55, 737, 762 e
763.
67
Xavier Bastida. El derecho como creencia, Bogotá, Externado de Colombia, 2000.
68
Já fizemos alguma referência ao fato de termos preferido a designação “semiótica da jus-
tiça”. E tal proposta tem sua própria racionalidade, pois, a partir da confirmação da exis-
tência de um background, habitus ou ambiente jurídico, que preferiu designar “instinto
jurídico”, verificou-se que o ser humano possui uma condição pré-preditiva que permite
elevar estados de consciência da função legal. Portanto, todo ser humano com um padrão
de consciência comum pode saber, por exemplo, que tirar a vida de outra pessoa é um
crime, apesar de não saber discernir a teoria geral do crime. A mesma coisa que acontece
quando você recebe algo em troca de um preço, sabe ou intui que deve pagar o preço certo,
sem que isso implique conhecimento prévio de contratos sinalagmáticos. Essa condição,
verificável nesses e em muitos outros aspectos jurídicos, é o fundamento da existência da
justiça como parte do elemento da vida social humana, é a herança da consciência, não da
35
Processo criminal como comunicação
va que difere profundamente do método hermenêutico, bem como do
método dogmático e sócio-jurídico, ou seja, é necessariamente semió-
tico69.
Felizmente, podemos afirmar que é apropriado estabelecer a possí-
vel relação entre modelos procedimentais, como canais de comunica-
ção, e a “iusphera”, onde ocorre o senso da justiça.
V. Abordagens processuais e sua relação com a “iusphera”:
possibilidades comunicativas do processo
Consequência do que mostramos é que as senteças - como sinal do tipo
de símbolo, não criam o sentido. Pelo contrário, são uma oportunidade
de divulgá-lo por meio da comunicação processual, podendo assim ad-
quirir um senso de justiça ou injustiça.
Agora, mantivemos que os atos de fala promovem sentido circulan-
do-o. No entanto, devemos esclarecer que a criação da justiça ocorre
na “iusphera”, isto é, nas externalidades do processo. Acontece então,
que através dos atos de fala do processo a justiça circula, mas dificil-
mente é criada, porem não deve ser confundido e muito menos derivar
ciência e, portanto, a semiótica deve considerá-la como essencial à existência da lei. En-
quanto “semiótica jurídica» ou «semiótica del derecho”, pelo menos, sugerem um conteúdo
técnico que considera apenas os técnicos como precursores da justiça. Moya Vargas. Los
fallos penales Por ínasistencia alimentaria, cit.
69 Não para de levantar alguma suspeita de identidade com a sociologia jurídica. Não con-
testamos que, assim como há sinapses e espaços borrados com dogmática e hermenêu-
tica, também existem entre semiótica e sociologia do direito. Mas isso persiste no direito
como algo meramente técnico, por exemplo, Pierre Bourdieu y Gunther Teubner. La
fuerza del derecho, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2000. Como a sociologia em geral, ela se
esforçou para considerar os fenômenos sociais como resultado de conflitos como opções
extremas - como em Vincenzo Ferrari. Acción jurídica y sistema normativo. Introducción
a la sociología del derecho, Madrid, Dykinson, 2002, ou como elementos que funcionam ou
disfunçam dentro de um sistema - como em Luhmann. El derecho de la sociedad, cit. Em
ambos os casos, a sociedade aparece como uma metonomia, uma vez que algumas regras e
outras são obrigatórias; nesse caso, as primeiras fornecem o que é lei e justiça ou, as pes-
soas são operadores dentro da estrutura e tudo o que acontece com elas em seu interior
é uma questão de psicologia, que está fora da iusphera. Ou então as ações comunicativas
são formuladas como uma exceção que limita as mais improváveis, isto é, o que está além
das ações estratégicas e instrumentalizantes - como em Jürgen Habermas. Acción comu-
nicativa y razón sin trascendencia, Barcelona, Paidós, 2002. Embora suposições semióticas
atendam a falantes que certamente podem negar a si mesmos, mas também se afirmam
através de uma vida social, uma vez que entendem que está em conflito ou em sistemas,
tentam criar sua própria versão criando a sociedade à qual pertencem.
36
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
que o processo em que a sentença surge por si só não tem sentido, o
que normalmente tem a ver com as meta-representações de poder, or-
dem, autoridade etc.
Para esse fim, ou seja, para estabelecer o sentido do processo em
que a sentença com certo senso da justiça é especificada, sua organiza-
ção pode ser identificada, para o qual alguns sinais como a congruência
podem ser bastante úteis.
Precisamente, descobrimos que num processo criminal seis inter-
venientes costumam intervir, o juiz, o acusador, o defensor, o acusado,
as testemunhas e as vítimas. No entanto, e esta é a principal questão
comunicativa, uma sétima é possível, trata-se da sociedade70.
Nada força a presença de um certo tipo, uma vez que normalmente
é facilitado pela representação através de instituições como o júri de
consciência. Mesmo, o acusador oficial pode até ser um advogado re-
presentando os interesses sociais71.
Adicionalmente, o estimado conselheiro obriga a considerar se o
processo constitui um canal de comunicação completamente reserva-
do para aqueles que fazem parte dele ou, se abre alternativas à partici-
pação ativa da sociedade.
A partir do uso de sinais procedimentais como o da congruência, ape-
nas duas opções atuacionais da gênese comunicativa surgem, depen-
dendo se o primeiro ato de fala foi instituído pelo acusador ou pelo juiz72.
70 Apontamos a sociedade como um agente regular. No entanto, será apreciado mais tarde
que pode haver outros que, por razões legais ou ilícitas, possam produzir atos de fala, mes-
mo que sejam meramente perlocucionários.
71 Existem estudos nessa direção, por exemplo, Ilene Nagel Bernstein, Edward Kick e Jan
Leung. “Charge reduction: An intermediary stage in the process of labelling criminal de-
fendants”, Social Forces, vol. 56, n.° 2, 1977, pp. 362 a 384.
72 Não é estranho descobrir que o acusador é realmente um juiz investigador, como quando
ele pode praticar provas, tomar decisões substantivas sobre o destino do processo ou
impor medidas restritivas às pessoas ou a suas propriedades.
37
Processo criminal como comunicação
A. Dinâmica comunicativa em processos inquisitoriais73
É característico para eles que a comunicação seja desencadeada pelo
mais alto hierarca, ou seja, o juiz, que é adicionalmente o único que
pode encerrá-la74.
Como consequência, a comunicação se origina como um ato de au-
toridade, direcionado à pessoa contra a qual a ação é dirigida, indepen-
dentemente de sua presença física, uma vez que a abordagem admite a
condição de rebelião75.
Pode haver meramente variáveis sintáticas, por exemplo, o nombra-
miento de um juiz de instrução ou, como era geralmente o caso na Co-
lômbia, de um promotor. O que é notável é que existe um agente com
funções próprias da autoridade de um juiz, significando assim o poder
de tomar decisões que afetam seriamente os direitos fundamentais das
pessoas, como sua liberdade76.
A relação atuarial é inevitavelmente assimétrica, uma vez que o réu
não possui a autoridade que identifica o juiz77, e uma vez desencadeada
a comunicação, o segundo agente não pode impedir seu curso, mesmo
que um direcionamento discreto seja possível, uma vez que no final,
você possa aceitar sua responsabilidade desde o início, ou pelo contrá-
rio, virar sua defesa uma possível negação de cobranças.
73 Se preferirmos seguir Damaska, falaríamos de processos hierárquicos. É o que Habermas
chamaria de “uso da linguagem orientada para a compreensão”, diríamos que nada mais é
do que compreensão. Jürgen Habermas. Verdad y justificación, Madrid, Trotta, 2011, pp.
112 a 116.
74 É importante notar que estamos considerando o processo como um todo comunicativo;
portanto, não o discernimos em consideração ao tipo de audição ou às possíveis aborda-
gens que possam surgir entre diferentes atores, como promotor e defensor.
75 Além disso, descobrimos que o processamento ausente é comum na tradição inquisitorial.
Cfr. Manuel Fernando Moya Vargas. Una manifestación de política penal aplicada: El proc-
esamiento de personas ausentes en la Ley 906 de 2004, Bogotá, Defensoría del Pueblo, 2010.
76 Na Colômbia, por exemplo, um funcionário judicial que poderia iniciar um processo ou
não, garantir a pessoa ou seus bens, adotar decisões equivalentes à absolvição e acusar
formalmente perante outro juiz designado, foi designado como “promotor”.
77 A natureza hierárquica ou inquisitorial do processo é revelada pelo fato do réu ser con-
frontado por um funcionário com os poderes de um juiz, podendo tomar decisões que são
ordenadas com base em seu poder, como interdição de direitos como liberdade, proprieda-
de, trabalho etc. Enquanto em modelos de paridade ou adversário-adversário, o acusado é
confrontado com um funcionário que não possui esse tipo de poder e, conseqüentemente,
tomar a decisão voltada para a afetação negativa dos direitos é assumida por um juiz, dian-
te do qual o acusador debate e é cobrado nas condições mais semelhantes.
38
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
De qualquer forma, com o início do processo, o réu é chamado a
se defender, o que desencadeia uma troca comunicativa caracterizada
pelo direito fundamental que o assiste, uma vez que é claramente uma
imprecação.
A relação hierárquica é tão evidente em relação ao acusado quanto
às testemunhas e vítimas. No final, o juiz aborda todos eles apoiados
na sua expertise e autoridade especializados. Felizmente, ele poderá
interrogá-los, dar-lhes ordens e até corrigi-los no exercício de seus
próprios direitos.
A voz do juiz predomina em todos os aspectos. Ele pode até silenciar
os outros para aceitar sua palavra e até mesmo contrariá-los para fins
de sanção.
A comunicação circula do juiz para todos os outros participantes e
termina no mesmo juiz. Sua predominância é tal que constrói sua pró-
pria narrativa do caso, de modo que não apenas propõe e pratica as
evidências, mas também não está sujeito ao significado que pretende
atribuir a elas, dependendo da decisão de outra pessoa.
Pode até alterar de acordo com sua própria versão, favorável ou des-
favorável, as narrativas propostas pelo réu, seu defensor, e eventual-
mente, também a do juiz investigador.
Sua imparcialidade deriva da ausência de um interesse pessoal, é
claro associado à sua condição pessoal e não à de um juiz, pois, em
qualquer caso, ele deve se inclinar em uma direção que certamente se
tornará uma sentença78.
Agora, a sociedade não aparece com possibilidades atuariais. Isso
parece facilitar a premissa do juiz intervir nos termos da acusação,
mesmo que não garanta o curso do senso social de justiça no processo
criminal por meio de possíveis atos de fala.
Em outras palavras, o juiz pode alterar a acusação, ajustando-a de
acordo com sua própria narrativa, o que torna provável que se desvie
do seu caminho, para direcionar a sentença em favor de um certo senso
da justiça. No entanto, o oposto também pode acontecer, ou seja, guiá-lo
para fora desse curso, desde que seja mantido dentro dos limites legais.
78 Como juiz que faz sua própria narrativa e que valoriza os testes que atribuem significado,
ele precisa necessariamente participar, ou seja, ele se identificará com um resultado, pelo
qual trabalhará para construir o respectivo fundamento.
39
Processo criminal como comunicação
De qualquer forma, o juiz na construção de sua narrativa pode aco-
modar “outras” condições além da lei, e como limite a ilegalidade.
É essencial para a história processual que a abordagem inquisitorial
tenha surgido para promover condições extralegais da justiça. Basta
considerar a origem do “cognitio extra ordinem”, pensado e usado para
suprimir soldados insurgentes79.
Consequência do exposto acima, a sociedade não tem mais chance
de o juiz ceder às suas expectativas, em qualquer caso estranhas ao
processo. Enquanto a “iusphera” e o senso social da justiça são des-
conhecidos da abordagem processual, o juiz teria que impor que eles
acomodassem sua interpretação.
Isso não impede que a sentença injusta, de acordo com o senso so-
cial, permaneça legal. Cabe ao juiz descobrir a realidade, isto é, a verda-
de do que aconteceu. Aqui a construção social da realidade é negada80.
Onde a cognição abre o caminho mais confortável nesse modelo
processual e a cumplicidade social do juiz depende de quanto ele está
disposto a colocar a seu serviço a supremacia que o caracteriza.
B. Dinâmica comunicativa em processos acusatório-adversos81
Essa abordagem é caracterizada por uma suposta paridade entre os
envolvidos no processo, principalmente o acusador oficial e o acusa-
do. Deste ponto de vista, é que o juiz passa a ser um segundo ou tercei-
ro atuante, precisamente porque a pessoa que pede comunicação é o
acusador.
O réu é um segundo ou terceiro atuante, podendo estabelecer atos
de fala com o acusador para interrogá-lo ou impedir o julgamento por
meio de acordos que concordam com a admissão de sua responsabili-
dade condicionada, com ou sem critérios de oportunidade.
79 Normalmente, as ditaduras preferem esse tipo de processo, muito mais permeável aos
seus interesses, com base na intimidação ou suborno dos juízes.
80 Cfr. Moya Vargas. Produção probatória da verdade, cit.
81 Em oposição ao anterior, poderia ser identificado com o que Habermas chamou de “uso
da linguagem orientada para o acordo”, mesmo que devido ao sentido eminentemente es-
tratégico, teríamos que postular que o acordo é entre a parte e o juiz. Jürgen Habermas.
Verdade e justificação, Madrid, Trotta, 2011, pp. 112 a 116.
40
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Como quarto ator, aparece o defensor, que utilizará atos de fala de
conteúdo estratégico, de acordo com o papel de atuação que o identifica.
Outros atores são as testemunhas, cuja comunicação é normalmen-
te estabelecida com quem os exige com base em sua narrativa.
A construção de possíveis narrativas do caso são fórmulas hipotéti-
cas do que aconteceu reservado para a defesa e o acusador, bem como
as evidências e a proposta de seu possível significado82. Portanto, essa
abordagem processual se baseia na criação social da realidade, porque,
do contrário, não se poderia explicar que ela constitui um dispositi-
vo por meio do qual é promovida a criação da realidade jurídica. Ob-
viamente, o que aconteceu não é senão o que foi declarado através da
sentença, e na sentença está o culpado, o inocente, a vítima, o crime, a
penalidade, etc.
Como consequência, a imparcialidade do juiz implica tomar o cuida-
do de formular sua própria narrativa, podendo escolher apenas entre
as narrativas e os significados propostos pelas partes, que de acordo
com as regras regulatórias do processo, o jogo processual é melhor ser
consultado.
Ou seja, enquanto na abordagem anterior o juiz constrói, nesta, o
juiz escolhe a construção proposta pelas partes.
A sociedade é uma artista reconhecida, por isso fala dentro do pro-
cesso. E é permitido abertamente se interessar pelo processo, podendo
perseguir, controlar, limitar, cercar ou questioná-lo. Talvez isso contri-
bua para explicar os efeitos contundentes da jurisprudência, particular-
mente entendida aquela que é gerada nas bases da estrutura judicial83.
Para o júri de consciência e o papel atuarial de um advogado que
se manifesta como representante social, a defesa também pode basear
sua narrativa em bases mais próximas do senso social da justiça, é cla-
ro, sempre que a estratégia puder consultá-la em favor da narrativa
formulada84.
82 Clive Baldwin. “Who needs fact when you’ve got narrative? The case of P,C&S vs United
KingdomInternational Journal for the Semiotics of Law , vol. 18, n.° 3-4, 2005, pp. 217 a
241.
83 Cfr. Bernard S. Jackson. Making sense in jurisprudence , Liverpool, Deborah Charles Publi-
cations, 1996.
84 Cfr. Lewis Frederick. “The impact of transformations in national cultural identity upon
competing constitutional narratives in the United States of AmericaInternational Journal
for the Semiotics of Law , vol. 25, n.° 2. 2012, pp. 177 a 195.
41
Processo criminal como comunicação
Portanto, seu principal argumento é geralmente a justiça circulada
no uso de figuras retóricas que, em um modelo de abordagem inquisito-
rial, têm pouca opção, a menos que consigam fornecer uma versão legal.
O juiz é propriamente um árbitro, um técnico da lei, uma vez que
não é sua responsabilidade “fazer justiça”, mas declará-la, por meio de
um ato de seleção de construções que não dependem dele.
Conclusões
Todo ato de comunicação envolve a semiose dos signos em que é reve-
lado, à medida que a consciência dos falantes é atualizada, através da
produção do efeito de representação, ou seja, quando o signo consegue
associar na consciência o referente com o significado através da repre-
sentação.
O fenômeno está registrado na comunicação legal e é particular-
mente visível e impressionante na comunicação processual.
Para acompanhar o fenômeno, a semiótica tem as melhores alterna-
tivas. Claramente, como método de análise do direito, permite a exis-
tência de sinais, comunicação e significado associados ao fenômeno
jurídico.
Primeiramente, temos que o direito é um sistema de sinais. Com
isso, queremos dizer que se verifica a existência de elementos consti-
tuídos por uma representação, um referente e um significado, o que é
verificado numa ampla tipologia de expressões.
De tal maneira que o direito não esgota sua expressão simbólica na-
queles signos manifestados pela linguística, e na sua versão mais com-
plexa, é traduzida em discursos e narrativas.
De fato, foram encontrados símbolos, ícones, índices, traços e con-
ceitos, que juntos constituem um sistema inteiro, a partir do qual os
atos de fala de uma certa complexidade são possíveis. Com esses atos
de expressão, são formuladas operações comunicativas que permitem
formular uma taxonomia básica. Assim, existem comunicações que vão
do legislativo ao acadêmico e do cotidiano, praticadas por leigos e es-
pecialistas, bem como pelo judiciário, que, em geral, parece reservado
aos especialistas, pelo menos em suas expressões mais visíveis.
Apesar de não ser a mais recorrida, a comunicação judicial, mani-
festada no processo, é a mais notável das comunicações legais, entre
outras coisas devido ao tipo de encenação que a caracteriza. Um tipo
42
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
de conflito concentrado em audiências, onde os interesses de algumas
partes que tentam erigir um certo tipo de decisão numa sentença são
representados.
No caso penal, uma situação especial é evidente, pois implica violên-
cia sem paralelo, pois permite a agressão legítima mais vigorosa exer-
cida pelos estados sobre os cidadãos. No final, os direitos fundamen-
tais podem ser seriamente afetados, sem que haja outra manifestação
legal que permita isso.
Por outro lado, a semiótica descobre o significado como uma expres-
são do seu status científico. Diferentemente dos sinais e da comunica-
ção, também as expressões do estatuto, o caracteriza como o aspecto
mais escorregadio de seu objeto, na medida em que é difícil de apreen-
der, e a ausência de uma sólida teoria de apoio permitiu que se per-
desse através de associações artificiais com a verdade, o significado,
a orientação, as causas e as consequências, bem como com a essência.
Contando com a teoria referida, por outro lado, surgem algumas ca-
racterísticas do significado que nos permitem individualizá-lo e com-
preendê-lo. Assim, é social, compartilhado e associado à identidade das
comunidades, na medida em que é constituído a partir de encontros
entre os aspectos que definem o que uma comunidade pretende ser.
Assim, valores, princípios, negações, reivindicações, etc., que foram
identificados neste modelo teórico como meta-representações, estão
atuando.
De fato, surgiu uma definição de significado, o conjunto de condi-
ções pré-predicativas que possibilitam os estados intencionais e inten-
sivos da função de auto-identidade.
Aplicado ao direito, é o conjunto de condições pré-predicativas que
possibilitam que os estados intencionais e intensivos de auto-identida-
de funcionem em questões da justiça. Acontece que justiça é o signifi-
cado da semiótica do direito.
Nesta base e tendo sido confirmada pela teoria geral do processo a
existência de abordagens procedimentais de tendência ou abordagem
inquisitorial e adversário-adversária, verificou-se que sua caracteriza-
ção comunicativa é dimensionada pelas opções reconhecidas que cir-
culam através de seus processos comunicativos do senso da justiça.
Constata-se que, devido à sua própria identidade, os processos de
abordagem inquisitorial são refratários, na medida em que não admi-
tem uma condição atuarial para a sociedade. Nesse caso, não há me-
43
Processo criminal como comunicação
lhor possibilidade do que a restrita que consiste no juiz predominante
de sua autoridade, dando-lhe espaço com a condição de que ele possa
transmitir pelo menos uma aparência ou versão jurídica.
Por outro lado, os processos de abordagem acusatório-contraditó-
rio na sua mesma estrutura contemplam várias opções atuariais, como
o júri de consciência, bem como o acusador como advogado represen-
tando interesses sociais, e até a mesma constituição narrativa atribuí-
da a as partes processuais, através das quais se propõe ao juiz escolher
entre uma das opções formuladas.
Bibliografia
Allard, Julie. “La justice peut-elle se passer de mise en scène? Quelques réflexions
sur le cadre symbolique du procès. Review of Antoine Garapon’s ‘Bien juger. Essai
sur le Rituel Judiciaire’’’, International Journal for the Semiotics of Law, vol. 15, n.°
2, 2002.
Austin, John. Cómo hacer cosas con palabras, Barcelona, Paidós, 1998.
Baldwin, Clive. “Who needs fact when you’ve got narrative? The case of P,C&S vs.
United KingdomInternational Journal for the Semiotics of Law , vol. 18, n.os 3-4,
2005.
Barthes, Roland. Mitologías Héctor Schmucler (trad.), México, Siglo xxi, 2010.
bastida, xavier. El derecho como creencia, Bogotá, Externado de Colombia, 2000.
Bourdieu, Pierre y Gunther Teubner. La fuerza del derecho, Bogotá, Ediciones
Uniandes, 2000.
Carnera, Alexánder. “Freedom of speech as an expressive mode of existence”, Inter-
national Journal for the Semiotics of Law, vol. 25, n.° 1, 2012.
Castañares, Wenceslao. Historia del pensamiento semiótico, vol. 1, 2 y 3, Madrid,
Trotta, 2014.
Colomer, Josep Maria. El utilitarismo: Una teoría de la elección racional, Barcelona,
Edit. Montesinos, 1987.
Coskun, Deniz. “The linguistic turn of social contract theory: Ernst Cassirer and the
conditions for the possibility of a promise”, International Journal for the Semiotics
of Law, vol. 20, n.° 2, 2007.
44
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Damaska, Mirjian. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado
del proceso legal, Santiago de Chile, Edit. Jurídica de Chile, 2002.
den Boer, Monica. “Deictic references to space and time in criminal evidence”, Inter-
national Journal for the Semiotics of Law, vol. 7, n.° 3, 1994.
de Saint-Exupéry, Antoine. Ciudadela, 2.a ed., Hellen Ferro (trad.), Barcelona, Alba
Editorial, 1998.
Discini, Norma. Corpo e estilo, Brasil, Edit. Contexto, 2015.
Eco, Umberto. Tratado de semiótica general, 5.a ed., Barcelona, Edit. Lumen, 1991.
Ferrari, Vincenzo. Acción jurídica y sistema normativo. Introducción a la sociología
del derecho, Madrid, Dykinson, 2002.
Foley, Richard. “Convention as intention - The institution in all of us”, International
Journal for the Semiotics of Law, vol. 15, n.° 4, 2002.
Frederick, Lewis. The impact of transformations in national cultural identity upon
competing constitutional narratives in the United States of AmericaInternatio-
nal Journal for the Semiotics of Law , vol. 25, n.° 2, 2012.
Geertz, Clifford. La interpretación de las culturas, Barcelona, Gedisa, 1987.
Geertz, Clifford. El surgimiento de la antropología postmoderna, Barcelona, Gedisa,
2003.
González, Samuel. “Semiotic codes and deontic operators”, International Journal for
the Semiotics of Law , vol. 2, n.° 2, 1989.
Greimas, Algirdas Julius y Joseph Courtés. Semiótica. Diccionario razonado de la
teoría del lenguaje, Madrid, Edit. Gredos, 1991.
Greimas, Algirdas Julius y Jacques Fontanille. Semiótica de las pasiones. De los
estados de cosas a los estados de ánimo, 2.a ed., Gabriel Hernández Aguilar y
Roberto Flórez (trads.), México, Siglo xxi Editores, 1994.
Habermas, Jürgen. Acción comunicativa y razón sin trascendencia, Barcelona, Paidós,
2002.
Habermas, Jürgen. Verdad y justificación, Pere Fabra y Luis Díez (trad.), Madrid,
Trotta, 2011.
45
Processo criminal como comunicação
Halliday, Michael. El lenguaje como semiótica social. La interpretación social del len-
guaje y del significado, Jorge Ferreiro Santana (trad.), Bogotá, Fondo de Cultura
Económica, 1994.
Husserl, Edmundo. Ideas relativas a una fenomenología pura y a una filosofía feno-
menológica. Libro primero: introducción general a la fenomenología pura, José
Gaos (trad.), México, Fondo de Cultura Económica, 2013.
Hutton, Christopher. “Meaning, time and the law: Ex post and ex ante perspecti-
ves”, International Journal for the Semiotics of Law, vol. 22, n.° 3, 2009.
Izzo, Valerio N. “Beyond consensus: Law, disagreement and democracy”, Internatio-
nal Journal for the Semiotics of Law , vol. 25, n.° 4, 2012.
Jackson, Bernard Stuart. Making sense in jurisprudence, Liverpool, Deborah Charles
Publications, 1996.
Kalinoswski, GeorgesLógica del discurso normativo , Madrid, Tecnos, 1975.
Kevelson, Roberta. Charles S. Peirce method of methods, Amsterdam; Philadelphia,
John Benjamins Pulishing, 1987.
Kevelson, Roberta. The law as a system of signs, New York, Edit. Springer, 2011.
Klinkenberg, Jean. Manual de semiótica general, Bogotá, Universidad Jorge Tadeo
Lozano, 2006.
Landowski, EricLa sociedad figurada: Ensayos de sociosemiótica , México, Fondo de
Cultura Económica, 1973.
Lévi-Strauss, Claude. Las estructuras elementales del parentesco (ii), Barcelona, Pla-
neta, 1985.
Luhmann, Niklas. El derecho de la sociedad, Rafael Torres Nafarrate (trad.), Mé-
xico, Herder, 2005.
Luhmann, Niklas. La sociedad de la sociedad, México, Herder, 2007.
Merleau-Ponty, Maurice. La estructura del comportamiento, Buenos Aires, Hachet-
te, 1957.
Merleau-Ponty, Maurice. Lo visible y lo invisible, José Escudé (trad.), Barcelona,
Seix Barral, 1970.
Messner, Claudius. “‘Living’ law: Performative, not discursive”, International Journal
for the Semiotics of Law, vol. 25, n.° 4, 2012.
46
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Moya Vargas, Manuel Fernando. Los fallos penales por inasistencia alimentaria. Un
desfase entre a ley y la práctica judicial, Bogotá, Universidad Santo Tomás, 2007.
Moya Vargas, Manuel Fernando. Una manifestación de política penal aplicada: El
procesamiento de personas ausentes en la Ley 906 de 2004, Bogotá, Defensoría del
Pueblo, 2010.
Moya Vargas, Manuel Fernando. Producción probatoria de la verdad, Bogotá, Uni-
versidad Católica de Colombia, 2015.
Moya Vargas, Manuel Fernando. Fundamentos semióticos para la investigación jurí-
dica, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2017.
Nagel Bernstein, Ilene; Edward Kick e Jan Leung. “Charge reduction: An interme-
diary stage in the process of labelling criminal defendants”, Social Forces, vol. 56,
n.° 2, 1977.
Paychére, François. “La place des foncteurs déontiques dans l’analyse du discours
juridique: réponse à Samuel Gonzalez RuizInternational Journal for the Semio-
tics of Law , vol. 2, n.° 2, 1989.
Peirce, Charles Sanders. Studies in logic, Boston, Johns Hopkins University, 1883.
Peirce, Charles Sanders. Collected Papers of Charles Sanders Peirce, Cambridge,
Charles Hatsborne/Paul Weise Harvard University Press, 1960.
Peirce, Charles Sanders. El hombre, un signo (el pragmatismo de Peirce), Barcelona,
Edit. Crítica, 1988.
Peirce, Charles Sanders. El pragmatismo, Sara Barrena (trad.), Madrid, Ediciones
Encuentro, 2008.
Ricoeur, Paul. “Between hermeneutics and semiotics”, International Journal for the
Semiotics of Law , vol. 3, n.° 2, 1990.
Searle, John Rogers. Actos de habla: Ensayo de filosofía del lenguaje, Madrid, Edicio-
nes Cátedra, 1980.
Shütz, Alfred. Fenomenología del mundo social. Introducción a la sociología com-
prensiva, Barcelona, Paidós, 1966.
Van den Hoven, Paul. “Legal argumentation as an illocutionary act complex: A criti-
cal analysis”, International Journal for the Semiotics of Law, vol. 1, n.° 1, 1998.
47
Processo criminal como comunicação
Van Schooten, Hanneke. “The meaning of law as instrument”, International Journal
for the Semiotics of Law, vol. 9, n.° 1, 1996.
Van Schooten, Hanneke. “Freedom of expression in the Dutch Constitution: Censor-
ship and sense constructionInternational Journal for the Semiotics of Law , vol.
16, n.° 2, 2003.
von Kutschera, Franz. Filosofía del lenguaje, Adelino Álvarez (trad.), Madrid, Gre-
dos, 1979.
Warley, Jorge. Semiótica de los medios. Signo, representación, ideología, política, Bue-
nos Aires, Edit. Biblos, 2007.
Werner, Wouter G. “Legal signs and legal science”, International Journal for the Se-
miotics of Law , vol. 8, n.° 2, 1995.
Wittgenstein, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus, 3.a ed., Luis Valdés Villa-
nueva (trad.), Madrid, Tecnos, 2002.
48
Segundo capítulo
O processo criminal na idade da informação.
O caso colombiano
Carlos Andrés Bernal Castro
Introdução
Que conseqüências derivam da avaliação dos meios de prova85 pelos
meios de comunicação antes de serem levados a julgamento no spa86
colombiano? Para responder à questão, é necessário refletir sobre os
direitos fundamentais à liberdade de expressão87 na cobertura de in-
vestigações criminais e julgamentos em que as garantias judiciais se
materializam em favor dos sujeitos processuais88, especialmente dos
réus e das vítimas.
O poder de comunicar é imenso, gera revoluções intelectuais, mu-
danças sociais, radicaliza posições nas diversas áreas do conhecimento
humano, promove: paz, guerra, vingança, ódio, indignação, comisera-
ção, enfim, liberdade de expressão simboliza: conhecer e pronunciar.
Comunicar é um direito humano.
85 Código de procedimiento penal. Ley 906 de 2004, artículo 382. Son medios de conocimiento.
la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección,
los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o
científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
86 Sistema Criminal Acusatório.
87 A liberdade de expressão agrupa a liberdade de informação e a liberdade de opinião.
88 Garantias Judiciais: presunção de inocência, direito a ser julgado por um juiz independente
e imparcial, garantia do direito de defesa que acarreta o direito de provar e disputar as
provas desenvolvidas no foro judicial, o direito de ser ouvido e falecido em juízo, o direito
à verdade, justiça e reparação
49
Processo criminal como comunicação
A liberdade de expressão é reafirmada na modernidade com o racio-
nalismo e é construída com o nascimento da avissi na Itália, as gazetas
na Espanha que com o tempo seriam chamadas de jornais, basicamente
porque contavam os eventos que geralmente incomodam a pessoas. Em
Londres, os cidadãos se reuniam em cafés para ler em voz alta as notícias
dos jornais e comentar sobre eles. Lentamente, a sociedade industriali-
zada tomou o hábito de conhecer as situações que afetavam suas vidas
individual e coletivamente; Desta forma, a mídia forneceu: confiança, se-
gurança e fortaleceu os laços entre a sociedade e o poder público89.
A tecnologia tem sido seu principal aliado: impressão, papel, tipo-
grafias, telégrafo, telefone, rádio, televisão, computadores, internet,
enfim, todas as invenções que permitem materializar a transmissão de
informações e a opinião, colaboraram com o propósito de unir os po-
vos e o mesmo para realizar sua globalização90.
No século 21, as informações controlam nossas vidas e, especial-
mente, nossos medos, vivemos nos informando permanentemente.
A mídia tem: fatos, histórias, notícias que geram uma reação social a
favor ou contra as pessoas em questão de segundos; talvez, por isso
estamos presenciando uma sociedade dependente da informação, so-
ciólogos como: Alain Touraine (1969) Daniel Bell (1979), Mashall
Mcluhan (1970) afirmam que estamos na presença da era da informa-
ção e do conhecimento.
As sociedades democráticas usam informação e conhecimento por-
que são ferramentas que facilitam os direitos humanos dos cidadãos. A
tecnologia permite que as pessoas se relacionem, comparem seu modo
de vida, conheçam seus direitos e se relacionem com o poder público,
seja participando de sua atividade ou controlando seu exercício91.
O cidadão é informado sobre os eventos que cercam seu mundo, pos-
sibilitando o livre exercício do voto, de modo que seus problemas fun-
damentais sejam resolvidos diretamente, sem contar com outros que
queiram manipular suas decisões. Álvarez destaca que a liberdade de
expressão desenvolve três aspectos nas democracias: 1. Deliberação
89 Horacio Hernández Orozco y Alejandro Santoyo Castro. Deontología jurídica del peri-
odismo. Ética y responsabilidad legal, España, Tirant Lo Blanch, 2011.
90 Manuel Castells. La era de la información, vol. 1, Madrid, Alianza Editorial, 1997.
91 Vicente J. Navarro Marchante. El derecho a la información audiovisual de los juicios, Ma-
drid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011.
50
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
pública informada. 2. Controlo do poder público 3. Vigilância do poder
crescente das empresas privadas na definição de autoridades públicas92.
A importância da mídia nas sociedades industrializadas e pós-in-
dustrializadas está em fornecer o conhecimento necessário para que
as pessoas possam se autodeterminar. Eles relatam fatos que afetam
ou comprometem seriamente a credibilidade das autoridades públi-
cas no exercício de suas funções, em outras palavras, eles tentam fazer
com que as instituições realizem um ato público de responsabilidade
política para com a sociedade.
O caso “Watergate” em 1972 e 1973 causou a única renúncia de um
presidente nos Estados Unidos. Os jornalistas Bob Woodward e Jona-
than Bernstein, do Washington Post, não estavam interessados em
atrair a atenção dos cidadãos através de manchetes sensacionalistas,
mas eles foram colocados no papel de monitorar o exercício do poder
público, espalhando uma rede de espionagem em torno da campanha
presidencial da época, promovido pela Casa Branca, contra o Partido
Democrata que perdeu as eleições nas mãos de Richard Nixon.
O caso: Iran-contras, lançado na década de 1980 pela agência de no-
tícias Associated Press -AP- por Robert Parry e Brian Brager, coloca-
do nas mãos da opinião pública o financiamento, treinamento, forneci-
mento e entrega de armas pelo governo Ronald Reagan, Presidente dos
Estados Unidos para grupos revolucionários para derrubar o governo
da Nicarágua, a Corte Internacional de Justiça considerou o Estado ame-
ricano culpado em 1984 por tal comportamento; Jornalista Gary Webb
que se atreveu a denunciar na década de 1990, a rede de tráfico de dro-
gas tolerada pelo governo americano para financiar os Contras, foi ferido
pela imprensa de seu país, (Angeles Times entre outros), que foram res-
ponsáveis por desacreditar sua pesquisa, no entanto sua história ainda
não tem sido negada sendo publicada no filme: “Matar ao Mensageiro”
Webb cometeu suicídio por causa do descrédito a que foi submetido93.
Na primeira década do século xxi, ouvimos falar das acusações dire-
tas feitas pelo governo dos Estados Unidos da América ao governo ve-
92 Juan Diego Álvarez G. Libertad de expresión y litigio de alto impacto, Bogotá, Universidad
de los Andes, 2011.
93 Robert Parry. “Matar al mensajero”, la trágica historia del periodista Gary Webb, 12 de
octubre de 2014, disponível em: [https://lacurvademar.noblogs.org/matar-al-mensajero-
la-tragica-historia-del-periodista-gary-webb/].
51
Processo criminal como comunicação
nezuelano sobre o cartel dos sóis, nome atribuído para denunciar uma
organização de tráfico de drogas composta por funcionários do gover-
no de Hugo Chávez, para fornecer segurança e fornecer informações
sobre atividades militares. No Brasil, os escândalos de corrupção no
governo de Dilma Roussef fizeram com que o congresso de seu país a
demitisse e na Argentina as denúncias sobre corrupção do governo de
Cristina Fernández de Kirchner indignaram seu país, na atualidade
a morte do promotor Alberto Nisman é investigada porque ele esta-
va avançando no processo penal por um suposto encobrimento de um
ataque terrorista na Argentina.
Através da mídia, testemunhamos os ataques do 11 de setembro de
2001 em Nova York, observamos conflitos armados, nacionais e interna-
cionais; na Internet e nas redes sociais, você pode ver ameaças de gru-
pos terroristas como: Al-Qaeda, isis, entre outros, bem como ataques
terroristas que buscam silenciar a sociedade e sujeitá-la ao medo94.
Na Internet, Julian Assange criou a organização WikiLeaks, através
da qual ele filtra informações sobre questões de segurança nacional de
vários Estados, especialmente os Estados Unidos, em que ele publica
documentos secretos reservados que apontam atividades de espiona-
gem para estados como: França, Alemanha entre outros, questões re-
lacionadas com a guerra no Iraque, terroristas e pessoas detidas em
Guantánamo.
Na Colômbia, a rádio e a televisão apresentaram a aquisição do Pa-
lácio da Justiça pelo M-19, e ao mesmo tempo, sua retomada, pelas
Forças Militares da Colômbia no ano de 1986, edifícios, aviões, estra-
das públicas e locais de guerrilha onde cidades e comunidades foram
devastadas, além dos massacres paramilitares executados em todo o
território nacional. Espantado, pudemos ver a morte do candidato pre-
sidencial Luis Carlos Galán no ano de 1989, bem como de vários líde-
res políticos de direita e esquerda95 que queriam gerar uma mudança
estrutural antes do Estado de Direito.
94 Víctor De Currea-Lugo. El Estado islámico, Colombia, Penguin Random House, 2016.
95 Álvaro Gómez Hurtado, José Antequera, Bernardo Jaramillo Ossa, Jaime Pardo Leal e
Carlos Pizarro Leongómez, além do crime político contra os líderes da União Patriótica.
52
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
A mídia informou o público sobre os escândalos de corrupção que
afligem a democracia e as finanças públicas96. O “Processo 8.000”, o “Yi-
dispolítica”, os atos de decomposição social descritos com nomes mar-
cantes como: “Enerpereira”, Saludcoop, Carrossel de contratação, Ode-
brecht que não afeta apenas a Colômbia, mas também a América Latina,
Ecopetrol e Refficar, entre outros, demonstraram a importância do quar-
to poder em uma democracia. As pessoas devem conhecer em primeira
mão o que afeta o interesse das coletividades, em outras palavras, a ex-
pressão da liberdade é sinônimo de transparência e controle imparcial.
Todo esse contexto permite estabelecer a incidência da mídia nas so-
ciedades pós-industriais no exercício e controle do poder público, o di-
reito penal não é a exceção, os cidadãos querem conhecer a realidade
judicial daqueles que defraudaram as expectativas sociais e estão sendo
processados, especialmente querem saber como as instituições legais cri-
minais desenvolvem sua atividade e materializam o exercício da justiça.
I. Liberdade de expressão, democracia e direito penal
Não há nada que chame mais a curiosidade na sociedade do que a cri-
minalidade, especialmente quando está coberta de conotações cheias
de detalhes que geram admiração, insegurança e medo. Isso é alimen-
tado por cidadãos que vivem nos cenários da era da informação, quan-
do redes sociais, internet e tecnologia observam em primeira mão, ao
vivo: o crime, o agressor e sua vítima97.
As pessoas ouvem histórias fantásticas como um prelúdio para o
exercício da atividade punitiva98, contra criminosos seriais que reali-
96 [https://www.elespectador.com/noticias/investigacion/el-top-10-de-los-casos-de-
corrupcion-ad-portas-de-fallo/].
97 Jesús María Silva, Sánchez. La expansión del derecho penal aspectos del derecho penal en
las sociedades industrializadas, Madrid, bdf, 2011. No mesmo sentido: Rafael Velandia.
“Sobre la legitimidad de la opinión pública como sustento de la política penal”, Novum Jus,
vol. 8, n.° 1, 2014, pp. 95 a 106.
98 Caso Colmenares. “A morte do jovem estudante em uma noite de Halloween deixou o país
em suspense e desencadeou um agitado processo judicial que não encontra seu ponto final.
“A notícia criminal aparece por causa de um sonho que a mãe de Luis Andrés teve, em que
seu filho Ele disse que ele havia sido morto e a resposta estava em seu corpo. Esta história
pode ser verificada em:
[http://www.semana.com/nacion/articulo/caso-colmenares-
despues-de-cinco-anos-el-caso-sigue-sin-resolverse/448056-3] y [https://www.elheraldo.
co/judicial/la-respuesta-est-en-mi-cuerpo-le-dijo-luis-colmenares-a-su-madre-en-un-
sue-o-41231 ]. Última revisão em 8 de junho de 2017.
53
Processo criminal como comunicação
zam rituais macabros que aterrorizam a sociedade99, causando a morte
de crianças, mulheres, idosos, produzindo indignação, medo e vingan-
ça; em outras ocasiões, milhares de pessoas são vítimas que depositam
sua confiança em grupos financeiros que prometeram multiplicar seus
investimentos e acabaram perdendo suas economias100.
Assim, nas sociedades do século xxi, a censura não é aceita como um
método válido que permita silenciar as informações que a sociedade
exige diariamente para exigir uma resposta efetiva por parte das au-
toridades públicas, o que serve para resolver os problemas essenciais
que as oprimem. Nesse contexto, as notícias judiciais fazem parte do
conhecimento do conflito social e não podem ser restringidas com au-
toridade pelo poder público.
O problema que surge com a cobertura das notícias judiciais é con-
creto em fazer julgamentos de valor sobre as decisões judiciais que
afetam os interesses daqueles que estão sendo processados pela pre-
sumida comissão de condutas criminosas, porque gozam da presunção
de inocência, e devem ser derrotados no cenário judicial em que a sen-
tença que determina sua responsabilidade é proferida101.
99
Caso de Yuliana Sanboni. Este caso mudou o país. Yuliana Samboni foi seqüestrada
por Rafael Uribe Noguera, que a levou para seu apartamento, torturou-a, foi estuprada
e a matou o dia 4 de dezembro de 2016. O Sr. Noguera aceitou as acusações e recebeu
uma sentença exemplar. Este caso pode ser verificado em: [http://www.eltiempo.com/
justicia/delitos/historia-del-caso-de-rafael-uribe-noguera-por-muerte-de-yuliana-
samboni-72468]. Última revisão em 8 de junho de 2017.
100 Caso da dmg centenas de poupadores investiram seu dinheiro em entidades que os de-
fraudaram. Muitas das vítimas não recuperaram o investimento e ficaram em ruínas. Esta
história pode ser verificada em: [http://www.semana.com/nacion/articulo/los-secretos
-dmg/97568-3] y el caso Interbolsa, “Os dias após a liquidação do principal corretor da
bolsa do país estão deixando a incerteza no mercado e as lições sobre como práticas
arriscadas podem levar ao colapso de um grande mercado de ações. Um piscar de olhos
foi o que levou a Interbolsa, principal corretora do mercado acionário colombiano, a dei-
xar de ser um exemplo de empresa para um grande revés. A nova empresa, que no ano
passado teve US$ 1,5 trilhão em ativos e foi o principal player no mercado de ações co-
lombiano, está hoje no olho do furacão e é vista com desconfiança por seus antigos co-
legas, muitos dos quais hoje podem ter deixado em problemas”. Muitos dos investidores
perderam seu capital. Esta notícia pode ser verificada em: [https://www.elespectador.
com/noticias/economia/interbolsa-la-historia-de-un-desplome/].
101 Francesc Barata. “La mediatización del derecho penal”, Novum Jus, vol. 2, n.° 1, 2008, pp.
5 a 32.
54
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Aqui você pode apresentar várias situações, estabelecidas por Ber-
nal Castro102:
1.
O processo vai para os meios de comunicação e aumenta discre-
pâncias contra decisões judiciais, antecipa ou faz comentários de
prova fora foro judicial.
2.
Procedimento de filtrar entrega de informações envolve questiona-
mento, entrevistando potenciais julgamentos e o conhecimento das
testemunhas EF e emp, a fim de exercer pressão indevida sobre os
operadores sociais judiciais que tomarão decisões importantes no
caso: imposição de medida de seguro, pré-acordos, princípios de
oportunidade e decisão judicial.
3.
A mídia investiga e realiza um julgamento paralelo que afeta a so-
ciedade formando um preconceito que afeta a equidade do opera-
dor judicial quando tomar a sua decisão final no foro judicial.
4.
O promotor faz declarações aos meios de comunicação em aplica-
ções que irão desenvolver no processo penal, em busca de apoio
social, a fim de obter sucesso perante a autoridade judicial.
5.
O questionamento das decisões judiciais por parte de funcionários
governamentais não autorizados ou denunciando eventuais pro-
cessos disciplinares ou criminais contra oficiais investigações judi-
ciais, levando a que o operador judicial se senta constrangido a agir
de uma determinada maneira.
6.
Os meios de comunicação descontextualizam as informações da-
das quando suprimem o papel do processo penal e as audiências
que ocorrem dentro. Por exemplo, acredita-se que a imposição da
medida de prisão preventiva à segurança é uma pena de prisão an-
tecipada, distorcendo seu propósito entendido como uma medida
de precaução, que tenta proteger o processo, a sociedade e a víti-
102 Carlos Andrés Bernal Castro y Manuel Fernando Moya Vargas. Libertad de expre-
sión y proceso penal, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2015, pp. 79 a 83.
55
Processo criminal como comunicação
ma para situações específicas. Então, a imprensa falada e escrita
tornou-se numa dinâmica de verificador da atividade judicial e ao
mesmo tempo tomou o rolo de um juiz social.
Diante desse cenário, Roxin103 afirma que danos em grande escala po-
dem ser gerados em face dos direitos dos réus e vítimas no exercício
de seu direito de defesa, tais como: Provocar danos diretos ao acusado,
podem sofrer danos à sua saúde, sua vida privada ou seus negócios,
de tal maneira que, embora houvesse absolvição, tais circunstâncias
persistiriam; Por outro lado, a mídia pode distorcer a decisão judicial,
desenvolvendo campanhas de imprensa em detrimento ou a favor da
parte envolvida, o que levaria a soluções da mídia e normativo despro-
porcional, estes podem ser representados: na pena, na absolvição de
um culpado ou na sentença de inocentes.
O que causa dois problemas: a limitação do papel da imprensa no
processo penal pode ser considerada como censura, facilitando o au-
toritarismo do Estado; não delimite gerar prejuízo dos direitos dos ar-
guidos e das vítimas em sua privacidade e bom nome, o que classificam
como um abuso do direito a tomar forma num cenário que não é natu-
ral, os chamados “ensaios paralelos”104.
A carta protege a liberdade de expressão105 afirmando que o seu
exercício não está sujeito à censura e que a informação pode ser cor-
rigida, o que significa que o comunicador pode: modificar, esclarecer
ou retrair suas declarações quando são imprecisas ou derivadas de in-
formações imprecisas, permitindo que antes de ser debatido perante
as autoridades judiciais a mídia tem a capacidade de reparar os danos
e evitar um conflito judicial. No entanto, o postulado constitucional é
103 Claus Roxin. “El proceso penal y los medios de comunicación”, Revista del Poder Judicial,
n.° 55, 1999, pp. 73 a 93.
104 Enrique Bacigalupo. Justicia penal y derechos fundamentales, Cap. viii “La significación
de los Derechos Humanos en el moderno proceso penal”, Barcelona, Marcial Pons, 2002.
No mesmo sentido: Jaime Lombana. Injuria, calumnia y medios de comunicación, Bogotá,
Universidad del Rosario, 2013.
105 Artigo 20 da Constituição Nacional: a todos é garantida a liberdade de expressar e di-
vulgar seus pensamentos e opiniões, de informar e receber informações verdadeiras e
imparciais e de fundar meios de comunicação de massa. Estes são gratuitos e têm res-
ponsabilidade social. O direito de retificação é garantido sob condições de equidade. Não
haverá censura.
56
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
consistente em apontar que a atividade de comunicação tem um grau
de responsabilidade social106.
Consequentemente, o Tribunal Constitucional deu prevalência ao
exercício do direito à liberdade de expressão em detrimento de outros
que podem estar em conflito107 porque eles entendem a sua importân-
cia em estados democráticos, mas por sua vez, determina que o exer-
cício tem limites e responsabilidades com a sociedade e especialmente
sobre as pessoas em quem a informação e opinião108 cai.
Os parâmetros que os meios de comunicação devem ter para infor-
mar são:
1. A veracidade das notícias: consistente na realização de trabalho in-
vestigativo suficiente para emiti-lo.
2. O dever de corroborar e contrastar as informações fornecidas por
suas fontes, e ao mesmo tempo, fazer um trabalho crítico das infor-
mações coletadas.
3. Você não pode publicar informações sem evidência para apoiar a
acusação.
4. Deve existir coerência entre o título, o resumo e o conteúdo das
notícias, o que garante sua veracidade e imparcialidade109.
5. A informação não pode ser contaminada com a visão do emissor do
cartão, para que a sociedade forme sua própria opinião sobre o que
você está ouvindo e lendo, espalhando a informação da opinião110.
106 Rodrigo Uprimny Yepes. Libertad de prensa y derechos fundamentales, Bogotá, Legis,
2006.
107 Bom nome, honra, privacidade, presunção de inocência.
108 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia T- 512 de 1992, M. P.: José Gregorio
Hernández Galindo.
109 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia: T-322 de 1996, M. P.: Alejandro Mar-
tínez Caballero; T-066 de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-605 de 1998, M.
P.: Antonio Barrera Carbonell; T-1225 de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa;
T-218 de 2009, M. P.: Mauricio González Cuervo.
110 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia SU-1723 de 2000, M. P.: Alejandro
Martínez Caballero.
57
Processo criminal como comunicação
6.
As notícias devem ter notoriedade pública, tendo transcendência na
sociedade, de tal forma que constituam fatos de importância social,
caso contrário o direito à privacidade e à privacidade seria afetado111.
7.
No caso de notícias que afetem a presunção de inocência, os meios
de comunicação não podem supor sua culpa, sem que haja uma
sentença condenatória pronunciada; neste caso, a retificação deve
ser emitida em condições de equidade e proporcionalidade contra
os danos causados112.
8.
As notícias judiciais devem receber um tratamento especial que é de-
limitado na emissão de informações precisas resultantes de uma in-
vestigação rigorosa e seu tratamento deve ser cuidadoso e delicado113.
9.
O comunicador não tem nenhuma obrigação de realizar seus rela-
tórios sob uma linguagem técnica ou especializada, este tem a obri-
gação de usar uma linguagem simples para facilitar a compreensão
do receptor da informação sem criar confusão114.
10. A mídia tem a obrigação de atualizar seus bancos de dados em re-
lação às informações que afetam os direitos fundamentais das pes-
soas que tiveram processos criminais e que resolveram sua situa-
ção judicial115.
Assim, os atributos que a notícia possui são: veracidade, transparência
e imparcialidade, garantindo o direito de expressar opiniões.
O direito de falar, é uma atividade democrática que pretende emitir
julgamentos subjetivos sobre um fato conhecido para a sociedade e o
111 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia T-611 de 1992, M. P.: José Gregorio
Hernández Galindo.
112 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia: T-074 de 1995, M. P.: José Gregorio
Hernández Galindo; T-066 de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-277 de 2015,
M. P.: María Victoria Calle Correa.
113 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia T-277 de 2015, M. P.: María Victoria
Calle Correa.
114 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia: T-1225 de 2003, M. P.: Manuel José
Cepeda Espinosa; T-277 de 2015, M. P.: María Victoria Calle Correa.
115 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia T-277 de 2015, M. P.: María Victoria
Calle Correa.
58
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
interesse público, no entanto, embora o seu exercício é menos rigoroso
do que o relato é constitucionalmente limitado de evitar a infração aos
direitos de bom nome, privacidade, devido processo legal, presunção
de inocência em relação à cobertura de notícias judiciais e em qual-
quer área de conhecimento onde é emitida. Seus limites são:
1.
O direito de rever deve ser apoiado por informação real para dife-
renciar os fatos a partir dos resultados de quem os emite116, res-
peitando o contexto em torno da opinião, sem ser interpretações
enganosas e imprecisas, o que limita o exercício da transparência e
a imparcialidade117.
2.
A informação deve ser separada da opinião permitindo que o públi-
co possa identificar a notícia dos julgamentos subjetivos que lança
o comunicador, permitindo-lhe formar uma opinião própria, sem
depender do que cria o jornalista.
3.
Embora as opiniões sejam avaliações subjetivas, o emissor não é
obrigado a externalizá-las imparcialmente, mas elas devem ser ló-
gicas e racionais118.
4.
As opiniões não podem ser tendenciosas, insultantes ou irracio-
nais. Eles podem afetar os direitos ao bom nome, privacidade, de-
vido processo ou presunção de inocência das pessoas sobre quem
é falado119.
5.
Quando se trata de emitir pareceres sobre o Contencioso, o comu-
nicador deve usar uma linguagem que não afete a presunção de
inocência dos julgamentos emissão acusados sobre a responsabi-
116 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia T-602 de 1995, M. P.: Carlos Gaviria
Díaz.
117 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia: SU-1721 de 2000, M. P.: Álvaro Tafur
Galvis; T-218 de 2009, M. P.: Mauricio González Cuervo.
118 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia: T-1083 de 2002, M. P.: Eduardo Mon-
tealegre Lynett; T-213 de 2004, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-1198 de
2004, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
119 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia T-213 de 2004, M. P.: Eduardo Mon-
tealegre Lynett.
59
Processo criminal como comunicação
lidade criminal de um cidadão. Neste sentido, a mídia não pode re-
presentar o juiz120.
Consequentemente, ela pode desenvolver a liberdade de expressão
na cobertura de notícias judiciária em matéria penal, a sua limitação
é especificada na precisão, a objetividade e a imparcialidade da infor-
mação e como sua opinião é transmitida, de modo que nenhuma afe-
tam a presunção de inocência daqueles que estão sendo processados.
O ponto de encontro entre a liberdade de expressão e o processo penal
é determinado pelo princípio da publicidade.
II. O significado comunicativo do
processo penal e o princípio da publicidade
Nos últimos modelos de 30 anos o processo criminal de Estados demo-
cráticos na América Latina121 tendem a implementar um sistema pe-
nal acusatório, porque eles pretendem fazer justiça para a sociedade,
respeitando a realização dos direitos humanos dos acusados e vítimas
de modo que a ação é vista e compreendida pelos parceiros como a
manifestação legítima do Estado no seu papel de combate ao crime e
processar aos criminosos122.
Colômbia estabeleceu um sistema de tendência de acusação penal123
(Lei 906 de 2004) que visa acordo com o Processo C-873 de 2003 e no
mesmo sentido o Processo C-591 2005:
Fortalecer a função investigativa do Gabinete do Procurador Geral da Nação;
Foster um, cheio de garantias, oral, contraditório, concentrado e imediatismo
na prática de incorporação e julgamento público da liberdade condicional;
120 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia: T-444 de 2002, M. P.: Jaime Araujo
Rentería; T-525 de 1992, M. P.: Ciro Angarita Barón; T-066 de 1998, M. P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-1225 de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
121 Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Panamá, México em alguns estados, Costa Rica, Ven-
ezuela, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguai, Peru e Nicarágua.
122 Kai Ambos. Principios del proceso penal europeo. Análisis de la Convención de Europea de
Derechos Humanos, Bogotá, Externado de Colombia, 2005. No mesmo sentido: Maximo
Langer. Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la
periferia, Estados Unidos, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 2007.
123 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia: C-873 de 2003, M. P.: Manuel José
Cepeda Espinosa; C-591 de 2005, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
60
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Instituir uma distinção clara entre os funcionários responsáveis por investigar,
acusar e julgar; Descongestionar os gabinetes judiciais através de um sistema
processual baseado na oralidade, que garanta o direito a um julgamento
sem atrasos indevidos; Modificar o princípio de permanência da prova pela
produção do mesmo dentro do julgamento oral; Introduzir o princípio da
oportunidade; Dar função efetiva à figura do juiz de controle de garantias.
O sistema acusatório suporta estados democráticos, porque estabelece
um procedimento legal que visa o reconhecimento de material de ga-
rantias judiciais para os arguidos e das vítimas, permitindo espaços de
participação democrática para sujeitos processuais que leva eficazes
seus direitos contra o administração da justiça, torna públicas as suas
controvérsias e decisões, dota os operadores legais de mecanismos que
facilitem a aplicação dos direitos fundamentais124, e, ao mesmo tempo,
obriga-os a motivar as suas decisões125.
Também compreende as que audiências têm diferentes efeitos le-
gais específicas, racionalmente estabelecida para desenvolver uma
carga argumentativa específica que visa satisfazer as expectativas dos
sujeitos processuais126 no momento de ir perante o tribunal, pelo es-
pírito da lei e da Constituição sendo precedida, como meios expeditos
para gerar canais de comunicação válidos para proteger ou limitar os
direitos fundamentais das pessoas, especialmente: a liberdade127.
Neste contexto, o processo criminal128 é a comunicação, uma vez que
é apoiado por um sistema legal que facilita a criação de um discurso ra-
cional que dá sentido às reivindicações dos sujeitos processuais, na me-
dida em que reivindicam a protecção dos seus direitos contra o operador
judicial e que o obrigam a motivar suas decisões, tomando como parâ-
metro para o sistema regulatório, o que implica a proteção da segurança
jurídica para resolver as questões que fazem parte de sua função129.
124 Aplicação do princípio da proporcionalidade, teste de igualdade e permite ao operador
judicial ponderar os direitos fundamentais contra os direitos fundamentais em conflito.
125 Bernal Castro y Moya Vargas. Libertad de expresión y proceso penal, cit., pp. 63 a 65.
126 Audiências preliminares, processamento de audiências: legalização de captura, imputa-
ção, solicitação de medida de garantia. Audiências que desenvolvem o Julgamento Oral:
Audição de Acusação, ensaio preparatório, oral, individualização de sentença e sentença
e leitura do Julgamento.
127 Ídem.
128 Entendido como sistema oral acusatório
129 Jurgen Habermas. Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2001.
61
Processo criminal como comunicação
Por esta razão, quando os assuntos processuais vão para a mídia e
filtram informações ou questionam arbitrariamente decisões judiciais,
elas devem ser rigorosamente disciplinadas pelo operador judicial por-
que suas ações obscurecem o processo criminal e levam a cenários onde
há uma pressão indevida sobre a equidade de quem toma decisões es-
senciais para a prática da lei, neste caso, os meios de comunicação devem
informar e sofrer as consequências das partes perante a autoridade ju-
dicial competente, quer disciplinar ou criminal conforme apropriado130.
O ponto de encontro entre o processo penal e a sociedade está deli-
mitado no reconhecimento e aplicação do princípio da publicidade131,
precisamente porque se verifica como os direitos dos arguidos e das
vítimas em relação à acusação, o julgamento e a condenação de casos
criminais se materializam.
A publicidade dos julgamentos criminais132 faz com que a sociedade
verifique que:
O processo criminal é um exercício racional que oscila entre eficiên-
cia e garantia. Eficácia porque a sociedade quer ver a ação do Estado na
sua luta contra o crime e segurança, pois não pode violar a dignidade
dos seres humanos sob o pretexto de sancionar de forma arbitrária e
irracional.
• O processo está equipado com as garantias necessárias e eficazes
para os litigantes, para a realização do julgamento e sua definição,
por isso é um justo, transparente, rápido e agir da sociedade: um
ato legítimo, equilibrado e democrático.
• O Estado não age arbitrariamente. O processo é público precisamen-
te porque sua decisão é totalmente legal e motivada. Estritamente
130 Na ordem emitida pelo Supremo Tribunal de Justiça em 31 de julho de 2012, dos procedi-
mentos apresentados com a referência 39.293, afirma-se que as partes ou intervenientes
processuais são culpados de um processo de conotação nacional como resultado de fatos
sobre os quais eles ainda não foram espancado no tribunal antes da mídia. Finalmente,
afirma que deve ser restringida a publicidade do processo por razões de interesse para
os justos.
131 Princípio da publicidade regulamentada em: art. 29 para 4, 228.250 num 4. Lei 906 de
2004 art. 18, 149-152.
132 Gabriel Ignacio Anitua. La garantía del juicio público: El principio de publicidad procesal
penal: un análisis con base en la historia y el derecho comparado, Buenos Aires, Editores
del Puerto, 2004, pp. 77 a 83.
62
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
censo, fallador submete seu argumento à crítica social, o que lhe
permite ganhar legitimidade e também têm a obrigação de contro-
lar para não tomar decisões injustas ou sobrecarregadas.
Garante a materialização e execução da política criminal do Estado.
Proporciona uma sensação de segurança na cidadania e garante os
fins da sentença. A sociedade observa de primeira mão a eficácia
do direito através da imposição de penalidades contra pessoas que
tenham sido consideradas culpadas no julgamento. Este ponto con-
firma a validade do sistema jurídico e materializa o fim da pena
consistindo na prevenção da ocorrência de novos crimes.
A publicidade dos julgamentos permite garantir condições de vida
pacíficas na sociedade e alimenta a sua consciência. A sociedade
sabe que, ao cometer um crime, será punido da mesma forma que
aquele que foi condenado e não deve tomar medidas de justiça pri-
vada para a solução do conflito.
Ferrajoli133 afirma que os sistemas penais nos estados democráti-
cos são garantias, pois estabelecem limites para o exercício do direito
à pena, o que resulta na impossibilidade de atribuir responsabilidade
criminal em caso de falha de um deles134. Pelo contrário, os Estados to-
talitários usam o sistema penal como arma para eliminar ou silenciar
as pessoas, excluindo garantias processuais e encurtando os tempos de
cada julgamento, chamando-os de modelos de direito penal autoritário.
Neste cenário, o princípio de publicidade é um fiador dos princípios
materiais que são exercidos no processo por via oral, ou seja, certifica:
o princípio do contraditório, o direito de testar ou apresentar elemen-
133 Luigi Ferrajoli. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2005. No
mesmo sentido: José Joaquín Urbano Martínez. La nueva estructura probatoria del pro-
ceso penal, Bogotá, Nueva Jurídica, 2012. Salo de Carvalho. “Criminología, garantismo
y teoría crítica de los derechos humanos: Ensayo sobre el ejercicio de los poderes puni-
tivos”, Novum Jus, vol. 3, n.° 1, 2009, pp. 161 a 200.
134 Ferrajoli classifica-os em: pena, crime, lei, absurdo, ofensa, ação, culpa, julgamento, acu-
sação, provas e defesa (Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, cit, p. 91).
63
Processo criminal como comunicação
tos de defesa e materializar o princípio de contradição em cada au-
diência spa135.
Caro Coria, diz que um ambiente e um julgamento justo são di-
reitos fundamentais e lógicamente são direitos humanos, que visam
proporcionar segurança jurídica ao acusado, “e finalmente, manter um
equilíbrio entre a chamada busca da verdade material e os direitos fun-
damentais do acusado”136.
Os sistemas de justiça acusatória137 caracterizam-se porque estabe-
lecem um procedimento baseado na divisão de funções entre o sujeito
que julga e o que investiga no processo penal. O que faz com que o
acusador seja diferente do juiz, cristalizando um julgamento imparcial
que impede que o tomador da decisão falhe baseado num preconceito
do caso que corresponde a resolver.
O que faz entender, que o operador judicial é um sujeito indepen-
dente e imparcial que será nutrido no julgamento do que o acusador e
o defensor demonstrarem através de suas teorias do caso, fazendo um
exercício antagônico, e a construção da verdade será feita a partir da
avaliação dos vários meios de prova que representam os fatos motivos
da acusação, o que implica que só haverá prova quando for avaliado
diretamente pelo juiz, de acordo com os princípios de imediatismo e
concentração138.
O juiz é obrigado ao proposto no universo de acusação, de modo que
o promotor terá que provar sua verdade, então nasce pela oposição
um exercício persuasivo entre duas partes enfrentaadas no seu papel
de candidatos, de modo que o operador legal decidirá a favor de quem
dá os melhores argumentos que são apoiados no exercício probatório
135 Bernal Castro y Moya Vargas. Libertad de expresión y proceso penal, cit., p. 71.
136 Dino Carlos Caro Coria. Las garantías constitucionales del proceso penal, México, Insti-
tuto de Investigaciones jurídicas unam, 2006, p. 1.028.
137 Para Ferrajoli, as características fundamentais do sistema acusatório são: a rígida se-
paração entre juiz e acusação, a igualdade entre a acusação e a defesa, a publicidade e a
oralidade do julgamento. Para este autor, o processo é especificado como aquele em que
o juiz ocupa uma posição passiva, rigidamente separada das partes fazendo com que o
julgamento seja uma disputa entre iguais iniciada pela acusação, na qual o ônus da prova
é apenas para ele, ao acusador e será controvertida pela defesa para posteriormente ser
valorizada de acordo com sua livre convicção (Derecho y razón: Teoría del garantismo
penal, cit, pp. 563 a 567).
138 Julio Fontanet. Principios y técnicas de la práctica forense, Puerto Rico, Jurídica Editores,
2010, pp. 9 a 64.
64
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
no julgamento oral. Em conclusão, o julgamento é um ato persuasivo,
onde a acusação é refutada e o juiz não pode praticar provas ex offi-
cio139, ou seja, ele não pode construir sua própria verdade140.
Em sistemas de tribunal acusatório não existe o que tem sido cha-
mado pela doutrina como “permanência de evidência” como existia em
processos de caráter inquisitivo e misto onde o acusador tinha a dupla
função de instruir e julgar, o que causava que ao mesmo tempo em que
ele estava desenvolvendo seu ato de investigação, ele reuniu evidências
que ele valorizou instantaneamente, conseqüentemente, as evidências
nasceram no mesmo momento em que o funcionário as pegou e as ar-
mazenou no arquivo. Um censo contrário, em julgamentos com tendên-
cia acusatória, a evidência se origina no julgamento oral, quando é sub-
metido a: sua publicidade, contradição e é feito perante ao juiz141.
Assim, em sistemas com tendência acusatória, o teste é um proces-
so mental de avaliação142 que é realizado no julgamento oral pelo juiz,
quando as partes colocam na sua presença os meios de prova que per-
mitem através dos elementos materiais probatórios, e provas físicas
recolhidas para elaborar, ilustrar e recriar os fatos relevantes143 legais
que estabelecem crime criminosos: comportamento criminal, agravan-
tes ou atenuantes, causas de exclusão da responsabilidade criminal ou
a raridade do crime, entre outras responsabilidades.
Portanto, a coleta de emp e EP144 pelas partes no processo através
dos atos de investigação são chamados de evidências, pois ilustram a
existência de um fato, determinam suas consequências e estabelecem
as circunstâncias num tempo e lugar, bem como possíveis autores dos
crimes investigados. Que, como fica claro, não será considerado como
prova, mas até que sejam contrariados pelas partes no processo oral,
139 Artigo 361 do Código de Processo Penal. “Em nenhum caso o juiz poderá ordenar a práti-
ca de provas ex officio”.
140 Manuel Moya. La verdad y el espacio procesal penal, Bogotá, Universidad Católica de Co-
lombia, 2012.
141 José Joaquín Urbano Martínez. La nueva estructura probatoria del proceso penal, Bo-
gotá, Nueva Jurídica, 2012.
142 Imediato.
143 Que estão descritos na acusação ou que servem para refutar com base na teoria do caso
que a defesa desenvolve.
144 Elementos materiais probatórios e evidências físicas.
65
Processo criminal como comunicação
sendo submetidas ao processo de autenticação e incorporação perante
ao juiz do conhecimento145.
Esses aspectos demarcam o que é conhecido como princípio de
igualdade de armas, na medida em que as partes em conflito (acusa-
dora e defensora) têm as mesmas garantias e direitos para exercer a
tarefa de investigar, de tal forma que seja o foro judicial, o que permite
que os competidores demonstrem sua verdade ante o juiz e este aceite
aquele que considera ajustado aos parâmetros de racionalidad longe
de qualquer dúvida.
O que implica que há estudos paralelos que são realizadas pelos
meios de comunicação, em seguida, eles começam a contestar ou para
apreciar as provas, que serviria para a concretização do processo, e
posteriormente para o juiz analisar, violando de forma eficaz a pre-
sunção de inocência dos réus ou o direito à verdade das vítimas, neste
caso, devemos advertir que a mídia pode investigar e informar sobre
os eventos que ocorreram dentro do processo, sobre o entendimento
de alcançar a verdadeira justiça material em que a segurança jurídica
dá lugar ao objetivo real do processo criminal que é garantir e encon-
trar uma verdade real que resolva o problema judicial e que impeça a
impunidade146.
De fato, o ponto de encontro entre o trabalho da mídia na cobertura
das notícias judiciais e o sistema penal acusatório é concretizado no
reconhecimento do princípio da publicidade externa, já que o comu-
nicador se torna o meio ideal de comunicação a efetivar os propósitos
dos processos judiciais nas audiências.
Garantido para fazer julgamentos públicos tem uma forte tradição
anglo-americana, precisamente Bentham em seu tratado sobre a pro-
va escrita em 1825, compreendeu o princípio da publicidade como um
ponto cardeal do sistema acusatório, que serve para controlar o juiz e
o testemunho durante o julgamento, com o propósito de impedir que
o juiz tome decisões arbitrárias, ou seja levado por suas paixões no
momento da decisão e ao mesmo tempo exercendo controle sobre as
145 Ricardo Mora Izquierdo e María Dolores Sánchez Prada. La evidencia física y la ca-
dena de custodia en el procedimiento acusatorio, Bogotá, Editores Gráficos, 2007, p. 61.
146 Sentença do Tribunal Constitucional da Colômbia C-417 de 2009, M. P.: Juan Carlos
Henao Pérez.
66
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
declarações feitas pela testemunha diante do juiz e do público obser-
vando seu testemunho147.
Foi assim que as pessoas compareceram perante o juiz e obser-
varam o julgamento, de tal forma que no seu interior observaram as
ações do poder judicial, ali se concretizou o exercício de verificação da
atividade judicial, atualmente os meios de comunicação substituíram a
pessoas e estenderam os tribunais através de jornais, televisão, rádio e
Internet em seu papel de observadores e disseminadores do exercício
da justiça.
Consequentemente, cabe às autoridades públicas respeitar as deci-
sões judiciais tomadas no cenário natural e buscar legitimar no exercí-
cio do direito, gerando boas práticas que evitem o preconceito contra
os cidadãos que são diariamente judicializados.
Conclusões
1. A liberdade de expressão é um direito fundamental que a socieda-
de deve conhecer e comentar sobre os fatos que fazem parte de seu
interesse como comunidade e que os afetam individualmente.
2. A liberdade de expressão nas sociedades pós-modernas é cristali-
zada sobre parâmetros definidos constitucionalmente, com o ob-
jetivo de evitar violações do bom nome, privacidade e garantias
judiciais do acusado, a censura não é válida como um método para
impedir o seu exercício.
3. O processo penal utiliza o princípio da publicidade para exercer o
seu trabalho; mas sua concretização não pode ser efetuada supri-
miendo o conteúdo real do processo, fazendo julgamentos parale-
los, realizando exercícios arbitrários de atividade judicial perante a
mídia, o que gera desorientação e desinformação.
147 Jeremías Bentham. Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1971, pp. 139 a 157.
67
Processo criminal como comunicação
Bibliografia
afp. “Dilma Rousseff fue destituida de la presidencia de Brasil”, El Tiempo, 31 de agos-
to de 2016, disponível em: [https://www.eltiempo.com/archivo/documento/
CMS-16688237].
Álvarez G., Juan Diego. Libertad de expresión y litigio de alto impacto, Bogotá, Univer-
sidad de los Andes, 2011.
Anitua, Gabriel Ignacio. La garantía del juicio público: El principio de publicidad
procesal penal: un análisis con base en la historia y el derecho comparado, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2004.
Bacigalupo, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, Barcelona, Marcial
Pons, 2002.
Barata Francesc. “La mediatización del derecho penal”, Novum Jus, vol. 2, n.° 1, 2008,
disponível em: [https://novumjus.ucatolica.edu.co/article/view/889 ].
Bentham, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, 1971.
Bernal Castro, Carlos Andrés y Manuel Fernando Moya Vargas. Libertad de
expresión y proceso penal, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2015, disponível
em:
[https://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/14336/4/Libertad-de-
expresion-y-proceso-penal.pdf ].
Caro Coria, Dino Carlos. Las garantías constitucionales del proceso penal. Las garan-
tías constitucionales del proceso penal, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
unam, 2006, disponível em: [https://www.corteidh.or.cr/tablas/r08047-30.pdf ].
Castells, Manuel. La era de la información, vol. 1, Madrid, Alianza, 1997.
Centenera, Mar. “La justicia avanza contra Cristina Kirchner por la denuncia de Nis-
man”, El País, 1 de fevereiro de 2017, disponível em: [http://internacional.elpais.
com/internacional/2017/02/01/argentina/1485970636_061018.html ].
de Carvalho, Salo. “Criminología, garantismo y teoría crítica de los derechos huma-
nos: Ensayo sobre el ejercicio de los poderes punitivos”, Novum Jus, vol. 3, n.° 1,
2009, disponível em: [https://novumjus.ucatolica.edu.co/article/view/884 ].
de Currea-Lugo, Víctor. El Estado islámico, Bogotá, Penguin Random House, 2016.
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2005.
68
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Fontanet, Julio. Principios y técnicas de la práctica forense, Puerto Rico, Jurídica Edi-
tores, 2010.
Habermas, Jurgen. Facticidad y validez. Madrid, Trotta, 2001.
Hendler, Edmundo S. (comp). Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-
comparado, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001.
Hernández Orozco, Horacio Armando e Alejandro Santoyo Castro. Deontología
jurídica del periodismo. Ética y responsabilidad legal, Madrid, Tirant Lo Blanch,
2011.
Justicia. “Los tentáculos del ‘cartel de los Soles’ con el gobierno de Maduro”, El Tiempo,
12 de novembro de 2015, disponível em: [https://www.eltiempo.com/archivo/
documento/CMS-16428120].
Langer, Maximo. Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas
legales desde la periferia, Estados Unidos, Centro de Estudios de Justicia de las
Américas, 2007.
Lombana, Jaime. Injuria, calumnia y medios de comunicación, Bogotá, Universidad del
Rosario, 2013.
Mora Izquierdo, Ricardo e María Dolores Sánchez Prada. La evidencia física y
la cadena de custodia en el procedimiento acusatorio, Bogotá, Editores Gráficos,
2007.
Moya Vargas, Manuel Fernando. La verdad y el espacio procesal penal: Ley 906 de
2004, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2012.
Navarro Marchante, Vicente J. El derecho a la información audiovisual de los juicios,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011.
Parry, Robert. “Matar al mensajero”, la trágica historia del periodista Gary Webb, 12
de outubro de 2014, disponível em: [https://lacurvademar.noblogs.org/matar
-al-mensajero-la-tragica-historia-del-periodista-gary-webb/].
Quevedo H., Norbey. “El top 10 de los casos de corrupción ‘ad portas’ de fallo”, El
Espectador, 20 de setembro de 2013, disponível em: [https://www.elespectador.
com/noticias/investigacion/el-top-10-de-los-casos-de-corrupcion-ad-portas-
de-fallo/].
Roxin, Claus. “El proceso penal y los medios de comunicación”, Revista del Poder Ju-
dicial, n.° 55, 1999.
69
Processo criminal como comunicação
Silva, Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal aspectos del derecho pe-
nal en las sociedades industrializadas, Madrid, bdf, 2011.
Tribunal Constitucional da Colômbia
Sentença T-066, 5 de março de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponí-
vel em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-066-98.htm ].
Sentença T-444, 7 de julho de 1992, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponível
em:
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-444-92.
htm#:~:text=T%2D444%2D92%20Corte%20Constitucional%20de%20
Colombia&text=El%20habeas%20data%2C%20es%20el,y%20la%20
facultad%20de%20corregirlos.].
Sentença C-417, 26 de junho de 2009, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-417-09.htm ].
Sentença SU-1721, 12 de dezembro de 2000, M. P.: Alvaro Tafur Galvis, dispo-
nível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/SU1721-00.
htm ].
Sentença SU-1723, 12 de dezembro de 2000, M. P.: Alejandro Martínez Caballe-
ro, disponível em:
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/
SU1723-00.htm ].
Sentença T-074, 23 de fevereiro de 1995, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo,
disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-074-95.
htm#:~:text=T%2D074%2D95%20Corte%20Constitucional%20de%20
Colombia&text=La%20acci%C3%B3n%20de%20tutela%20procede,persona%20
natural%20o%20jur%C3%ADdica%20privada.].
Sentença T-1083, 5 de dezembro de 2002, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett,
disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-1083-02.
htm ].
Sentença T-1225, 12 de dezembro de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa,
disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-1225-03.
htm ].
Sentença C-591, 9 de junho de 2005, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández, dis-
ponível em: [https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=97270 ].
70
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Sentença T-1198, 1.° de dezembro de 2004, M. P.: Rodrigo Escobar Gil, disponível
em:
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-1198-04.
htm#:~:text=T%2D1198%2D04%20Corte%20Constitucional%20de%20
Colombia&text=Para%20la%20obtenci%C3%B3n%20de%20un,una%20
responsabilidad%20penal%20y%20civil.].
Sentença T-213, 8 de março de 2004, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett, dis-
ponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-213-04.
htm ].
Sentença T-218, 27 de março de 2009, M. P.: Mauricio González Cuervo, disponí-
vel em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-218-09.htm ].
Sentença T-277, 12 de maio de 2015, M. P.: María Victoria Calle Correa, dis-
ponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-277-15.
htm ].
Sentença T-444, 30 de maio de 2002, M. P.: Jaime Araujo Rentería, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-444-02.htm ].
Sentença T-512, 9 de setembro de 1992, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo,
disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-512-92.
htm ].
Sentença T-525, 18 de setembro de 1992, M. P.: Ciro Angarita Barón, disponível
em:
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-525-92.
htm#:~:text=La%20presunci%C3%B3n%20de%20inocencia%20
es,de%20seguridad%20sobre%20la%20culpabilidad.&text=Su%20
divulgaci%C3%B3n%20no%20debe%20afectar%20los%20derechos%20
fundamentales%20de%20las%20personas.].
Sentença T-602, 12 de dezembro de 1995, M. P.: Carlos Gaviria Diaz, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-602-95.htm ].
Sentença T-611, 15 de dezembro de 1992, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo,
disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-611-92.
htm ].
Sentença T-322, 23 de julho de 1996, M. P.: Alejandro Martínez Caballero,
disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/T-322-96.
htm#:~:text=T%2D322%2D96%20Corte%20Constitucional%20de%20
Colombia&text=Todas%20las%20personas%2C%20naturales%20o,pueden%20
instaurar%20acci%C3%B3n%20de%20tutela.&text=La%20acci%C3%B3n%20
de%20tutela%20puede,Congresistas%2C%20como%20contra%20cualquier%20
autoridad.].
71
Processo criminal como comunicação
Sentença C-873, 30 de setembro de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa, dis-
ponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-873-03.
htm ].
Sentença T-605, 22 de outubro de 1998, M. P.: Antonio Barrera Carbonell, dis-
ponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-605-98.
htm ].
Uprimny Yepes, Rodrigo. Libertad de prensa y derechos fundamentales, Bogotá, Le-
gis, 2006.
Urbano Martínez, José Joaquín. La nueva estructura probatoria del proceso penal,
Bogotá, Nueva Jurídica. 2012.
Velandia Montes, Rafael. “Sobre la legitimidad de la opinión pública como sustento
de la política penal”, Novum Jus, vol. 8, n.° 1, 2014, disponível em: [https://editorial.
ucatolica.edu.co/index.php/Juridica/article/view/651 ].
72
Terceiro capítulo
Mídia e processos judiciais:
Um olhar do constitucionalismo da Colômbia
Jorge Enrique Carvajal Martínez
Introdução
A mídia tem uma grande força na opinião pública. Por isso, é preocu-
pante, pois em muitas ocasiões as diferentes mídias, seja pela impren-
sa, televisão ou rádio, lidam com leveza e sem conhecimento adequado
das questões relacionadas à lei.
Os efeitos da mídia na opinião pública, nos termos da lei, geram di-
ferentes efeitos. Primeiro, sobre questões de segurança pública e as no-
tícias feitas em questões como roubo na rua, geralmente é exigido à so-
ciedade penas mais altas contra crimes de impacto social, uma situação
que é utilizada pelo legislador para a reforma de regulamentos de na-
tureza criminal, com base numa suposta vontade geral148. Em segundo
lugar, argumenta-se que o tratamento inadequado de uma notícia pode
levar à revitimização das vítimas, particularmente em questões de vio-
lência de gênero. Terceiro, a mídia desempenha um papel importante
na criação de estereótipos sociais e alarmes sociais149, o que serve como
desculpa para gerar maiores medidas de controle social. Finalmente,
quando se divulga um processo que ocorre nos tribunais ou uma causa
que está sobre investigação e traz um impacto social e mediatico, que
148 Rafael Velandia. “Sobre la legitimidad de la opinión pública como sustento de la política
penal”, Novum Jus, vol. 8, n.° 1, 2014
149 Gabriel Ignacio Anitua. “Medios de comunicación y criminología”, Revista de Derecho
Penal y Criminología, año 1, n.° 2, 2011, pp. 59 a 71.
73
Processo criminal como comunicação
pode afetar (positiva ou negativamente) o desenvolvimento de uma in-
vestigação ou o conceito de um juiz para emitir sua decisão.
Neste capítulo vamos estudar as tensões geradas pela relação da
mídia com questões relacionadas à lei, onde dois princípios são con-
frontados, como a liberdade de imprensa e o devido processo legal. Até
que ponto a liberdade de imprensa pode ser desenvolvida sem afetar
os processos judiciais? Para responder a essas perguntas neste texto,
apresentaremos alguns pronunciamentos de órgãos como o Sistema
Interamericano de Direitos Humanos e o Tribunal Constitucional Co-
lombiano, descrevendo os princípios que protegem a liberdade de ex-
pressão e os processos legais. Mais tarde, haverá uma reflexão sobre as
tensões presentes quando entrarem na mídia para relatar problemas
que estão em processo judicial.
As partes do texto são quatro, primeiro, a liberdade de expressão é
apresentada no sistema interamericano de direitos humanos. A segun-
da parte descreve o tratamento da liberdade de expressão, informação
e imprensa na Colômbia. A terceira parte, mostra os princípios pelos
quais o processo judicial é governado, e a quarta parte, reflete a mídia
nos processos judiciais.
O método de pesquisa é qualitativo, na medida em que o aspecto
central é a análise textual realizada pelo pesquisador. A técnica de pes-
quisa é do tipo bibliográfico documental para o qual as informações de
diversos documentos, em especial os relatórios, a jurisprudência e os
documentos acadêmicos relacionados ao tema, foram sistematicamen-
te estudados, selecionados e analisados.
I. Liberdade de expressão no
Sistema Interamericano de Direitos Humanos
O Sistema Interamericano de Direitos Humanos expressou em diferen-
tes ocasiões a proteção do direito à liberdade de expressão. E ele se
referiu da seguinte forma:
O artigo 4 da Carta Democrática Interamericana, por sua vez, carac-
teriza a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa como “com-
ponentes fundamentais do exercício da democracia”. A esse respeito,
os relatores da liberdade de expressão da onu, da osce e da oea, em
sua primeira Declaração Conjunta em 1999, recordaram que “a liber-
74
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
dade de expressão é um direito humano internacional fundamental e
um componente básico da sociedade civil”. baseada em princípios de-
mocráticos “150.
É claro que o exercício da liberdade de expressão não pode ser tra-
tado como um direito fundamental que afeta apenas os direitos sub-
jetivos de uma pessoa ou grupo de pessoas, mas que sua proteção é
obrigatória num estado democrático.
Apesar da importância do direito à liberdade de expressão, o exer-
cício desse direito não pode ser absoluto; ao contrário, seu exercício é
limitado ao respeito pelos direitos dos outros. No exercício do direito
à liberdade de expressão, outros direitos como honra, dignidade e re-
putação não podem ser violados. Isso não significa que um direito seja
superior ao outro, e é assim que a proteção do direito à honra do povo
não pode prejudicar o exercício do direito à liberdade de expressão ou
de receber informações151.
Na Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, é esta-
belecido que o direito à liberdade de expressão é um direito funda-
mental, inalienável e inerente de todas as pessoas, da mesma forma
que estabelece que:
2. Toda pessoa tem o direito de buscar, receber e divulgar informações e
opiniões livremente nos termos estipulados no artigo 13 da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos. Todas as pessoas devem ter igualdade de
oportunidades para receber, buscar e divulgar informações por qualquer meio
de comunicação, sem discriminação, por qualquer motivo, incluindo as de raça,
cor, religião, sexo, língua, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza,
origem posição nacional ou social, econômica, nascimento ou qualquer outra
condição social ...
6. Toda pessoa tem o direito de comunicar suas opiniões por qualquer meio e
forma. O licenciamento compulsório ou a exigência de títulos para o exercício
da atividade jornalística constituem uma restrição ilegítima à liberdade de
expressão. A atividade jornalística deve ser regida por condutas éticas, que
em nenhum caso podem ser impostas pelos Estados.”152
150 Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Escritório do Relator Especial para
a liberdade de expressão. Marco legal interamericano sobre o direito à liberdade de ex-
pressão, 2010.
151 Ídem.
152 Organização dos Estados Americanos. Declaração de Princípios sobre Liberdade de Ex-
pressão, disponível em: [https://www.cidh.oas.org/basicos/declaracion.htm ].
75
Processo criminal como comunicação
A Comissão Interamericana assinalou, em diferentes ocasiões, a im-
portância de proteger o direito à liberdade de expressão na consoli-
dação da democracia no plano internacional, e através da Declaração
de Princípios sobre Liberdade de Expressão, reconhece que “a liber-
dade de imprensa é essencial a realização do exercício pleno e efetivo
da liberdade de expressão e um instrumento indispensável para o fun-
cionamento da democracia representativa, através da qual os cidadãos
exercem o direito de receber, divulgar e buscar informações”153.
Nesse mesmo sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
estabeleceu que:
O respeito e a proteção da liberdade de expressão adquire uma função primor-
dial, pois sem ela é impossível que todos os elementos para o fortalecimento
democrático e o respeito aos direitos humanos sejam desenvolvidos. O direito
e o respeito pela liberdade de expressão é um instrumento que permite a li-
vre troca de idéias e funções como uma entidade fortalecedora dos processos
democráticos, ao mesmo tempo em que oferece aos cidadãos uma ferramenta
básica de participação. Além disso, através dos comunicadores sociais, os ci-
dadãos adquirem o poder de participar e / ou controlar o desempenho das
ações dos funcionários públicos. Como a Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos indicou...”154.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que o direito
à liberdade de expressão tem duas dimensões, uma coletiva e outra
individual, além disso, o direito de usar quaisquer meios apropriados
para disseminar o pensamento e o fato de que esses mecanismos se
tornam um mecanismo de democracia num país155, ou uma ferramenta
da sociedade para evitar a arbitrariedade que pode ser cometida pelo
Estado.
No que diz respeito à dimensão coletiva do direito à liberdade de
expressão, a Corte estabeleceu que:
153 Ídem.
154 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Antecedentes e Interpretação da Declara-
ção de Princípios, disponível em: [http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.
asp?artID=132&lID=2 ].
155 Corte Interamericana de Direitos Humanos. “Caso ‘A última tentação de Cristo’, Olme-
do Bustos y et al. vs. Chile”, Sentença de 5 de fevereiro de 2001, Fondo, Reparaciones y
Costas, párr. 65.
76
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Quanto à segunda dimensão da direita consagrada no artigo 13 da Convenção,
a social, deve-se notar que a liberdade de expressão é um meio para a troca
de idéias e informações entre as pessoas; ele entende seu direito de tentar
comunicar seus pontos de vista a outros, mas também implica o direito de
todos conhecerem opiniões, histórias e notícias. Para o cidadão comum, o
conhecimento da opinião dos outros ou da informação disponível para os
outros é tão importante quanto o direito de divulgar o próprio156.
Hoje existem várias maneiras de desenvolver a dimensão social da liber-
dade de expressão, particularmente o uso de redes sociais, que serviram
para denunciar a arbitrariedade e expressar a inconformidade social.
No que diz respeito à liberdade de imprensa, na Colômbia, desde
a promulgação da Constituição de 1991, o direito à liberdade de im-
prensa é considerado um direito fundamental. Diferentes organizações
internacionais se referiram à importância de proteger esse direito na
sociedade. As Nações Unidas indicaram que o direito à liberdade de
imprensa é uma das formas mais amplas de realizar o direito à liberda-
de de expressão157.
E nesse sentido ele afirmou que “sabemos que a liberdade de ex-
pressão é um elemento crítico para a democracia, o desenvolvimen-
to e o diálogo - sem que nenhuma dessas palavras pudesse funcionar
ou prosperar. A liberdade de expressão é um direito universal que to-
dos devem desfrutar. Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião
e expressão; isso inclui o direito de ter opiniões sem interferência e
de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer
meios, independentemente de fronteiras, conforme estabelecido pela
Declaração Universal dos Direitos Humanos “158. O Pacto Internacional
sobre os Direitos Civis e Políticos consagra a proteção da liberdade de
expressão no Artigo 19. Mas também estabelece as limitações ao exer-
cício desta”159.
A seguir, apresentaremos o desenvolvimento que é dado sobre a li-
berdade de expressão, informação e imprensa na Colômbia.
156 Ibíd., párr. 66.
157 Organização das Nações Unidas. Escritório da unesco em Montevidéu. “Liberdade de
imprensa”, disponível em: [http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/co-
municacion-e-informacion/libertad-de-expresion/libertad-de-prensa/ ].
158 onu. Escritório da unesco em Montevidéu. “Liberdade de imprensa”, cit.
159 Nações Unidas. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, 1966, disponível em:
[https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx ].
77
Processo criminal como comunicação
II. Liberdade de expressão, informação e imprensa
do Tribunal Constitucional da Colômbia
A Constituição Política da Colômbia, no capítulo sobre direitos funda-
mentais, especificamente o artigo 20, estabelece que:
Todos têm a liberdade de expressar e divulgar seus pensamentos e opiniões,
de informar e receber informações verdadeiras e imparciais e de estabelecer
meios de comunicação de massa.
Estes são gratuitos e têm responsabilidade social. O direito de retificação é
garantido sob condições de equidade. Não haverá censura160.
Este artigo constitucional estabelece claramente as garantias da liber-
dade de expressão como um direito fundamental, além de apontar uma
clara proibição contra a censura. Além disso, a constituição é transpa-
rente no estabelecimento da responsabilidade social de jornalistas e
de indivíduos que se expressam através da mídia de massa, devido ao
risco de que os pronunciamentos nesses meios afetem os direitos de
terceiros.
A liberdade de expressão é definida como “o direito das pessoas
de expressarem e divulgarem livremente seus próprios pensamentos,
opiniões, informações e idéias, sem limitação, através dos meios e da
maneira escolhidos pela pessoa que se expresse. Combina o direito de
seu dono de não se incomodar em expressar seus pensamentos, opi-
niões, informações ou idéias pessoais, e tem uma dimensão individual
e coletiva. A liberdade de expressão stricto senso consiste na faculdade
que todo indivíduo tem de se comunicar com o outro sem ser restrin-
gido de maneira alguma161.
O direito à liberdade de expressão tem duas dimensões, uma indi-
vidual e outra coletiva, explicadas pelo Tribunal Constitucional da se-
guinte forma:
160 Constituição Política da Colômbia de 1991, no Diário Constitucional, n.° 116, de 20 de
julio de 1991, Bogotá, artigo 20, disponível em: [http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html ].
161 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-391, 22 de maio de 2007, M. P.:
Manuel José Cepeda Espinosa, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2007/T-391-07.htm ].
78
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Esta faculdade cobra, em seu aspecto individual, não apenas o direito formal
de se expressar como tal sem interferência arbitrária, mas o direito de usar
quaisquer meios apropriados para disseminar o pensamento: a liberdade
em questão não se esgota no reconhecimento teórico do direito a falar ou
escrever, mas compreende inseparavelmente o direito de usar qualquer meio
adequado para disseminar o pensamento [...] tem uma dimensão coletiva,
consistindo no direito de todas as pessoas de receber tais pensamentos,
idéias, opiniões e informações de quem as expressa. Essa dimensão coletiva
é tão importante quanto o indivíduo, portanto, ambos devem ser protegidos
simultaneamente162.
A Corte Constitucional tem se referido em jurisprudência diversa ao ar-
tigo 20 da Constituição, por meio do qual se desenvolveu claramente.
Dentro deste desenvolvimento jurisprudencial, o Tribunal estabeleceu
onze (11) elementos normativos que compõem este artigo, como segue:
À luz de tais instrumentos internacionais, você tem que o artigo 20 da
Constituição contém um total de onze elementos reguladores diferenciáveis:
(a) A liberdade de exprimir e divulgar o pensamento, opiniões, informações
e ideias, independentemente de fronteiras e através de qualquer meio de
expressão - seja oral, escrito, impresso, artístico, simbólico, eletrônico ou
outro de escolha da pessoa - e o direito de não ser incomodado por eles. Essa
liberdade fundamental constitui a liberdade de expressão stricto senso, e tem
uma dupla dimensão - de quem se expressa e o dos destinatários da mensagem
que está sendo expressa. (b) A liberdade de buscar ou investigar informações
sobre fatos, idéias e opiniões de todos os tipos, que, juntamente com a
liberdade de informar e receber informações, configura a chamada liberdade
de informação. (c) A liberdade de informar, que abrange tanto informações
sobre fatos quanto informações sobre idéias e opiniões de todos os tipos,
através de qualquer meio de expressão; Juntamente com a liberdade de buscar
informação e a liberdade de recebê-la, ela configura a chamada liberdade de
informação. (d) Liberdade e o direito de receber informações verdadeiras
e imparciais sobre fatos, bem como idéias e opiniões de todos os tipos, por
qualquer meio de expressão. Juntamente com os elementos anteriores,
configura-se a liberdade de informação. (e) A liberdade de estabelecer meios
de comunicação de massa. (f) Liberdade de imprensa, ou liberdade de operar
os meios de comunicação de massa, com a consequente responsabilidade
social. (g) O direito de retificação em condições de equidade. (H) A proibição
da censura, qualificado e especificado pela Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, (i) A proibição de propaganda de guerra e discurso de ódio,
violência e crime, qualificado e especificado pela Convenção Americana de
162 Ídem.
79
Processo criminal como comunicação
Direitos Humanos e da Convenção Internacional sobre a eliminação de todas
as formas de discriminação racial, (j) proibição de pornografia infantil, e (k) a
proibição da incitação direta e pública ao genocídio163.
É o direito à liberdade de imprensa, que também faz parte da prote-
cção do núcleo do direito à liberdade de expressão, este direito não
só é a liberdade que as pessoas têm encontrado em meios de comu-
nicação, mas também de liberdade para trabalhar sem interferências
indevidas164.
O Tribunal referiu-se à importância de proteger o direito à liber-
dade de imprensa devido às particularidades caracterizadas por: Re-
forçar a democracia; através dele, vários direitos fundamentais estão
envolvidos e, ao mesmo tempo, tem o potencial de prejudicar os direi-
tos fundamentais dos outros; a imprensa representa um poder social;
o fato de que o funcionamento da mídia envolve o exercício de direitos
fundamentais por diferentes sujeitos; não é um direito absoluto, por-
que existe a possibilidade de estabelecer limitações específicas, com
estrito cumprimento das condições constitucionais, e sujeito a um rígi-
do controle de constitucionalidade; É um serviço público.
Reiteradamente o Tribunal Constitucional se referiu à responsabi-
lidade social dos meios de comunicação, e consideram que este criou
quatro (4) limites específicos sobre o exercício dos direitos à liberdade
de expressão e liberdade de imprensa: 1) distinção entre informação
e opinião; 2) veracidade; 3) imparcialidade e; 4) garantia do direito de
retificação.
A. Distinção entre informação e opiniões
A fim de fazer uma distinção entre informação e opinião, o Tribunal
Constitucional inicia a sua análise definindo estes dois conceitos sepa-
radamente. Informação “refere-se à circulação e recepção de notícias
sobre um evento particular da realidade, relacionadas com o ambiente
físico, social, cultural, econômica e política”165, por outro lado, as opi-
163 Sentença T-391 de 2007, cit.
164 Ídem.
165 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-312, 22 de maio de 2015, M. P.:
Jorge Iván Palacio Palacio, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2015/T-312-15.htm ].
80
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
niões se referem a um “espectro mais subjetivo, ligado aos pensamen-
tos, opiniões, idéias, conceitos e crenças de eventos reais ou imaginá-
rios, manifestada em, áreas políticas, acadêmicas, culturais, sociais, ou
em obras literárias ou artísticas ou meios de comunicação de massa”166.
Isso claro porque as informações sobre fatos devem atender aos re-
quisitos de veracidade e imparcialidade, de outra forma, a expressão
de opiniões erradas e tendenciosa podem aproveitar a mesma prote-
ção constitucional do direito à liberdade de expressão que opiniões
justas e justas167.
Assim, no papel, a distinção entre opiniões e informações é clara
e a proteção constitucional desses dois também é clara. A dificuldade
disso é encontrada na prática, no momento em que o juiz se depara
com um caso em que ele deve determinar se o meio transmitido é uma
opinião ou informação. Devido a esta dificuldade, o Tribunal Constitu-
cional foi encarregado de estabelecer uma série de parâmetros para
que os juízes possam diferenciar estes dois conceitos corretamente.
[I] As seções onde as opiniões são expressas (a coluna de opinião, o editorial,
o solto ou o brilho, a coluna de análise) devem ser claramente diferenciadas
das seções que contêm apenas informações, através de uma apresentação
gráfica diferente. Eles também destacaram sua [ii] curta extensão e seu [iii]
tom altamente subjetivo, no qual “prevalece a personalidade de cada autor,
seu próprio estilo, sua compreensão e domínio da linguagem” que geralmente
inclui adjetivos ricos em significado e conotação e juízos de valor. “Portanto,
considerando o [iv] alto ônus emocional e subjetivo que caracteriza esse gênero,
ele foi classificado dentro do escopo do direito à liberdade de expressão”168.
A mídia de massa tem a obrigação de seguir esses parâmetros e não
tentar confundir o público postulando opiniões em formatos de infor-
mação, o papel de distinguir entre estes dois não é apenas na cabeça
do juiz, mas também na mídia, aqui é a importância do meio e o modo
de apresentar o fato, para isto são estabelecidos os seguintes critérios:
166 Ídem.
167 Ídem.
168 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-1198, 1 de dezembro de 2004, M. P.:
Rodrigo Escobar Gil.
81
Processo criminal como comunicação
B. Veracidade
A verdade refere-se a “fatos ou declarações de natureza factual, que
podem ser verificados”169. A verdade está frente do comunicador, que
deve executar a) uma tarefa de verificação de informações e b) verifi-
cação de informações. Assim, “o Tribunal atribui importância à atitude
que o jornalista assume no processo da busca da verdade para prote-
ge-lo quando tiver sido diligente em todo o processo de comunicação,
de modo que a informação não é totalmente precisa”170.
O Tribunal Constitucional é claro ao estabelecer que toda informa-
ção circulada não pode ser totalmente precisa, pois isso tornaria o tra-
balho jornalístico impossível. No entanto, dentro deste processo de ve-
racidade das informações, o comunicador deve executar um processo
de verificação razoável de informações, embora você não é obrigado
a provar irrefutávelmente, mas é “um dever de cuidado razoável com
base no que é viável afirmar que: (i) foi feito um esforço para verificar
e contrastar as fontes consultadas; (ii) ele agiu sem intenção expressa
de apresentar como verdadeiros, fatos falsos e (iii) dirigir e agir sem
intenção maliciosa de ferir o direito à honra, privacidade e bom nome
dos outros”171.
É evidente que a veracidade da notícia expressa na mídia de massa
pode não ser totalmente verdade, mas requerem exercício anterior e
razoável de verificar as informações pelo comunicador. Se, uma vez pu-
blicada a informação, for falsa e viola os direitos fundamentais de um
terceiro, a mídia tem a obrigação de publicar os fatos corretos.
O Tribunal Constitucional é claro ao notar que nem todos os casos
são iguais e que há fatos difíceis de verificar, seja por razões empíricas
ou de segurança. Diante desse tipo de caso, a mídia não deve apresen-
tar a informação como certa ou definitiva172.
É claro já que o regime constitucional colombiano protege o direito
à liberdade de expressão e liberdade de imprensa, não absolutamen-
te, mas, definindo certas limitações, de modo que o Tribunal Consti-
169 Sentença T-1198, 1 de dezembro de 2004, cit.
170 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-260, 16 de abril de 2010, M. P.:
Mauricio González Cuervo, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/
RELATORIA/2010/T-260-10.htm ].
171 Ídem.
172 Sentença T-312, 22 de maio de 2015, cit.
82
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
tucional estabeleceu três casos representativos nos quais os meios de
comunicação de comunicação podem romper os encargos mínimos de
verdade estabelecidos constitucionalmente, que são três aspectos. Em
primeiro lugar, os dados de fato não correspondem à realidade é con-
trário à realidade e foi publicado por (a) a negligência ou (b) a conduta
do emissor. Em segundo lugar, uma opinião que é apresentada como
um fato certo e, finalmente, a informação é verdadeira, mas leva ao lei-
tor a conclusões falsas ou erradas173.
C. Imparcialidade
Diante do princípio da imparcialidade dos meios de comunicação, o
Tribunal Constitucional estabeleceu que “envolve uma dimensão in-
terpretativa dos fatos, que inclui elementos de avaliação e está a meio
caminho entre fato e opinião”174. A Corte indica que a apresentação de
notícias como puras histórias sobre os fatos vai contra a liberdade de
opinião dos jornalistas, com a qual é normal que a mídia de certa forma
tenha acontecido175.
Com a Constituição do 1991, a exigência de imparcialidade estava
relacionada a fornecer informações com o saldo de informações, de
modo que os jornalistas são legalmente obrigados a corroborar as fon-
tes consultadas, caso seja necessário consultar diferentes especialistas
nos temas, e ser capaz de colocar todos os temas no quadro de um
debate: “Direito ao público de formar livremente uma opinião, isto é,
não receber uma versão unilateral, acabada e pre-avaliada dos fatos
que o impeça de deliberar e tomar posições de pontos de vista opostos
objetivamente expostos”176.
O Tribunal Constitucional advertiu sobre o risco para a sociedade,
quando a mídia apresenta exclusivamente a posição majoritária de
maneira acrítica, e nesse sentido eles estabeleceram que:
173 Ídem.
174 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-080, 26 de fevereiro de 1993, M.
P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1993/t-080-93.htm ].
175 Sentença T-312, 22 de maio de 2015, cit.
176 Ídem.
83
Processo criminal como comunicação
Neste sentido, deve-se notar que a função estrutural que a liberdade de
expressão cumpre, e em particular a liberdade de imprensa, de criar condições
para uma verdadeira democracia deliberativa, dentro da qual o exercício do
controle do poder é possível, impõe a meios de comunicação que estabelecem
cenários dentro dos quais a opinião pode ser confrontada pelas contrapartes.
O espaço deliberativo tem que ser transferido, de alguma forma, para o campo
jornalístico. Para que o fórum seja verdadeiramente público e democrático,
no qual é gerada uma opinião livre, os elementos do debate não podem estar
ausentes. A ausência de contratados torna o público cativo e com opções
limitadas para formar sua própria opinião sobre o tópico discutido no fórum.
É, portanto, para alcançar um equilíbrio de informações177.
É claro, então, que a informação expressa na mídia de massa sempre
lhe dirá algo de subjetividade. Por causa disso, a mídia deve encontrar
maneiras de neutralizar essas informações para formar um debate so-
bre os fatos.
D. Direito à garantia de retificação
A garantia do direito à retificação é estabelecida no artigo 20 da
Constituição Política e é, portanto, uma garantia de duplo sentido: O
primeiro aspecto é que a retificação é um direito que tem sido afeta-
do pela informação errada ou falsa de modo que é corrigido ou escla-
recido, por um lado; e, por outro lado, é uma obrigação da mídia es-
clarecer, atualizar ou corrigir as informações emitidas178. O Tribunal
Constitucional estabeleceu as características que o direito de retifi-
cação tem como segue:
(i) constitui um mecanismo menos intimidante que a sanção penal e mais
próximo no tempo da especificação do dano; (ii) garante a proteção dos
direitos à honra e ao bom nome, mas preserva, ao mesmo tempo, os direitos à
liberdade de expressão e informação; (iii) não pressupõe para o seu exercício
que a existência de responsabilidade civil ou criminal do comunicador seja
declarada, ou que a intenção de prejudicar ou negligenciar seja estabelecida
no momento da transmissão da informação não verdadeira ou parcial; (iv) é
suficiente para a pessoa afetada provar que a informação que foi divulgada
177 Sentença T-391 de 2007, cit.
178 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-040, 28 de janeiro de 2013, M. P.:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2013/t-040-13.htm ].
84
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
é falsa; ou foi sujeito a falsas declarações; ou não tem fundamento, de modo
que existe o dever correlativo de retificá-lo; (v) oferece um tipo diferente
de reparação daquele que deriva da declaração de responsabilidade civil
ou criminal, uma vez que uma retificação oportuna “impede que efeitos
difamatórios sejam prolongados no tempo como eventos reais”. (vi) não
visa impor uma sanção ou definir compensação na cabeça do agressor,
uma vez que seu objetivo é restaurar o bom nome e reputação da pessoa
que foi afetada pela mensagem emitida ao oferecer - com igual exposição e
importância como a mensagem que produziu a lesão - um espaço destinado
a facilitar o conhecimento do público sobre os fatos que foram emitidos de
maneira errônea, distorcida ou injusta. Assim, “nas palavras do vulnerador
ato comunicativo, os sujeitos passivos devem aclarárseles que as afirmações
são realmente a sua avaliação de que os fatos revelados longe da realidade ou
que suas queixas não são arbitrárias, mas são fatos que a sustentam”. (vii) não
exclui a possibilidade de obter reparação de capital - criminal e moral - por
meio do uso de outros meios de defesa previstos no ordenamento jurídico179.
O principal objetivo da retificação é reparar o bom nome, imagem e re-
putação da vítima. O Tribunal Constitucional da Colômbia estabeleceu
um conjunto de regras aplicáveis, que são: Em primeiro lugar, igual a
rectificação palco. “Quem é que rectificação tem a mesma exposição e
importância que infrinja informações. Esta ordem em que o receptor
realiza facilmente a rectificação e o artigo modificado”180. A oportuni-
dade que deve fazer a alteração.” O que deve ser feito dentro de um
prazo razoável a partir do aplicativo correspondente”181. Confrontado
com o ónus da prova. O Tribunal estabeleceu dois cenários para resol-
ver isso,
(1) quando a rectificação de informações, onde declarações sobre fatos
específicos são solicitados, a pessoa é considerada afetada, com esta
informação deve apresentar provas relevantes para apoiar o seu pedido
de correção; (2) quando a instrução e a mídia de notícias são caluniosas e
referem-se a uma pessoa específica, mas têm um caráter amplo e indefinido,
que não se baseia em fatos concretos, a pessoa afetada pelo ônus de provar sua
imprecisão é aliviada por a impossibilidade que está fazendo. Nestes eventos,
o fardo de sustentar a sua recusa em corrigir e para demonstrar a precisão e
imparcialidade das informações transmitidas vem para o meio ambiente182.
179 Sentença T-260, 16 de abril de 2010, cit.
180 Sentença T-312, 22 de maio de 2015, cit.
181 Ídem.
182 Ídem.
85
Processo criminal como comunicação
O direito de solicitar a correção é aplicada somente contra infor-
mação, não opinião. Rectificação, tem uma série de requisitos como:
a) o dever dos meios de comunicação para reconhecer explicitamente
que eles têm sido errado; b) não é suficiente para oferecer um espaço
na mídia para a pessoa apresentar a sua defesa, como foi previamente
estabelecido, a ferramenta aplicável é a correção, mas não a réplica, e
c) os meios não podem limitar a ler uma declaração assinada pelo inte-
ressado. A última regra tem uma exceção, e quando a correção não for
tomada por falta de veracidade, mas por falta de imparcialidade.
III. Princípios para os quais o
procedimento judicial é governado
Assim como o direito à liberdade de expressão e à imprensa tem prote-
ção constitucional, legal e supranacional, os processos judiciais são regi-
dos por princípios de igual importância. Assim, podemos ver que, desde
o estabelecimento da Constituição do 91 para estabelecer um conjun-
to de princípios do devido processo, no qual a presunção de inocência
é um conjunto de princípios consagrados no artigo 29 da Constituição
salientadas: O devido processo legal; Ser julgado, mas de acordo com
leis pré-existentes, ao ato que lhe é imputado, perante juiz ou tribunal
competente; Em matéria penal, a lei permissiva ou favorável, mesmo que
posterior, será aplicada de preferência à lei restritiva ou desfavorável;
Toda pessoa é presumida inocente até que se prove a culpa; A evidência
obtida com violação do devido processo é nula e sem efeito183.
Além disso, existem outros princípios pelos quais os processos judi-
ciais são governados, esles são.
A. Princípio da igualdade material perante a lei
O Tribunal Constitucional se referiu a este princípio repetidamente em
sua jurisprudência. Assim, indica que o direito à igualdade está con-
sagrado na Constituição Política em várias facetas. A primeira delas é
a chamada igualdade formal, pela qual todos os cidadãos merecem o
mesmo tratamento perante a lei, e por isso, qualquer tipo de discrimi-
183 Constituição Política da Colômbia de 1991, cit., artigo 29.
86
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
nação é proibida, seja por razões de sexo, ideologia, cor da pele, nacio-
nalidade, família ou outros184.
Por outro lado, existe igualdade material, que é definida da seguinte
forma:
O Estado colombiano deve adotar medidas de promoção e dar tratamento
especial - de natureza favorável - a indivíduos e grupos vulneráveis ou a
indivíduos em condição de manifesta fraqueza. Essa visão social do Estado
reflete numa organização política comprometida com a satisfação de certas
condições e direitos materiais, que reconhece as desigualdades que ocorrem na
realidade e contra as quais é necessário adotar medidas especiais para superá-
las, a fim de garantir um ponto de partida equitativo entre os cidadãos185.
O Tribunal Constitucional também estabelece uma série de critérios que
são levados em conta quando se aplica a igualdade material, que são:
(i) respeitar o princípio da igualdade de oportunidades para todos os
envolvidos; (ii) ser transparente, (iii) ser predeterminado e (iv) não afetar
de forma desproporcional os direitos de algumas pessoas. Além disso, (v)
deve ser determinado levando em consideração a natureza do bem ou o ônus
a ser imposto, uma análise que, como regra geral, corresponde aos poderes
legislativo e executivo do poder público186.
B. Princípio da proporcionalidade
O Tribunal Constitucional definiu o princípio da proporcionalidade
como a ponderação entre princípios constitucionais, portanto quan-
do dois princípios conflitam, ou seja, quando a aplicação de um deles
gera uma redução na aplicação do outro, cabe ao juiz determinar se a
redução é fornecida187.
Nesse mesmo sentido, a Corte afirmou que o conceito de proporcio-
nalidade responde a três conceitos:
184 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença C-220, 19 de abril de 2017, M. P.: José
Antonio Cepeda Amarís, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/RE-
LATORIA/2017/C-220-17.htm ].
185 Sentença C-220, 19 de abril de 2017.
186 Ídem.
187 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença C-022, 23 de enero de 1996, M. P.:
Carlos Gaviria Díaz, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relato-
ria/1996/C-022-96.htm ].
87
Processo criminal como comunicação
a adequação dos meios escolhidos para a consecução do fim perseguido, a
necessidade do uso desses meios para a consecução do fim (isto é, que não
há outros meios que possam levar ao fim e que sacrifique em menor grau os
princípios constitucionais afetados pelo uso desses meios), e proporcionali-
dade no sentido estrito entre meios e fins, ou seja, que o princípio satisfeito
pela realização para este propósito, não sacrifique os princípios constitucio-
nalmente mais importantes188.
C. Princípio da legalidade
O princípio da legalidade é um dos pilares fundamentais dos gover-
nos democráticos e do Estado Social de Direito. Confrontado com este
princípio, o Tribunal Constitucional estabeleceu repetidamente os dois
aspectos que o acompanham.
O primeiro aspecto refere-se ao princípio da mera legalidade, que
mostra à “reserva legislativa para definir os tipos e sanções penais”.
Isso significa que a liberdade só pode ser limitada no âmbito das deci-
sões adotadas pelo Congresso da República e outros órgãos do poder
público (como juízes). Este princípio é então a limitação do devido pro-
cesso, nenhum juiz pode iniciar ou avançar um processo judicial sem
os regulamentos previamente promulgados pelo legislativo189.
O segundo aspecto do Estado de direito refere-se à legalidade es-
trita, que mostrae à forma de regras de produção, que deve ser uma
definição precisa, clara e inequívoca do comportamento passível de
punição190.
D. Direito ao devido processo
A jurisprudência constitucional também se referiu ao direito ao devi-
do processo em numerosas ocasiões, tais como as garantias que são
estabelecidas no sistema legal, por meio das quais os indivíduos que
participam de uma ação administrativa ou judicial são protegidos191.
188 Sentença C-022, 23 de enero de 1996, cit.
189 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença C-091, 15 de fevereiro de 2017, M. P.:
María Victoria Calle, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relato-
ria/2017/C-091-17.htm ].
190 Ídem.
191 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença C-341, 4 de junho de 2014, M. P.: Mau-
ricio González Cuervo, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relato-
ria/2014/C-341-14.htm ].
88
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Dentro dessas garantias, o juiz constitucional relacionou algumas de-
las em sua jurisprudência, entre as quais estão as seguintes:
(i) O direito à jurisdição, que por sua vez implica os direitos de acesso
livre e igual para juízes e autoridades administrativas para obter decisões
fundamentadas, para desafiar as decisões perante as autoridades de alta
categoria, e o cumprimento da decisão;
(ii) O direito de julgar, identificado como o oficial com capacidade ou
competência legal para exercer jurisdição num processo ou ação em particular,
de acordo com a natureza dos fatos, a qualidade das pessoas e da divisão do
trabalho estabelecido pela Constituição e a lei;
(iii) O direito de defesa, entendido como o uso de todos os meios legítimos e
adequados para ser ouvido e obter uma decisão favorável. Deste direito fazem
parte, o direito ao tempo e meios adequados para a preparação da defesa; os
direitos à assistência de um advogado quando necessário, à igualdade perante
o direito processual, à boa fé e à lealdade de todas as outras pessoas envolvidas
no processo;
(iv) O direito a um processo público, desenvolvido dentro de um prazo
razoável, que exige que o processo ou desempenho não esteja sujeito a atrasos
injustificados ou inexplicáveis;
(v) O direito à independência do juiz, que só é efetivo quando os funcionários
públicos aos quais a Constituição confia a tarefa de administrar a justiça,
exercerm funções separadas das atribuídas ao executivo e ao legislativo e,
(vi) O direito à independência e imparcialidade do juiz ou oficial que deve sempre
decidir com base em fatos, de acordo com os imperativos de ordem jurídica sem
projetos antecipados ou prevenções, pressões ou influência ilícita192.
E. Princípio da presunção de inocência
O princípio da presunção de inocência é uma das garantias em que
se baseia o Estado de Direito e é um dos pilares da democracia, uma
vez que constitui um limite ao poder punitivo do Estado. O Tribunal
Constitucional definiu este princípio como o direito de todas as pes-
soas a serem tratadas como inocentes até provar o contrário através
de um processo judicial.
192 Sentença C-341, 4 de junho de 2014, cit.
89
Processo criminal como comunicação
O Tribunal Constitucional indicou que:
Com a consagração da presunção da inocência como um direito constitucional
fundamental estendido a todas as sanções disciplinares, busca-se vincular as
autoridades que, no exercício das suas funções, imponham sanções de qualquer
natureza. Desta forma, queremos evitar a presença de ações arbitrárias, nas
quais o funcionário impõe unilateralmente a sanção, e que a presunção de
inocência estabelecida pela Constituição seja apenas distorcida através de um
processo no qual o acusado tem a possibilidade de exercer seu direito à defesa
na devida forma193.
F. Motivação de decisões judiciais
Num Estado de Direito, a obrigação de motivar decisões judiciais é
essencial para evitar ações arbitrárias de juízes ou autoridades admi-
nistrativas. A motivação das decisões judiciais e administrativos é es-
sencial, a fim de implementar o direito à contradição, “só é possível
se opor efetivamente uma decisão judicial, se os seus argumentos são
públicos, e portanto, suscetível a refutação”194.
Claramente estes não são os únicos princípios que regem o ato pró-
prio da administração da justiça, mas estes são alguns dos princípios
que são de fundamental importância no seu desenvolvimento.
IV. A mídia em processos judiciais
E o direito à liberdade de expressão tem proteção especial por parte
das autoridades judiciais da Colômbia, é claro que o seu exercício não
pode ser ilimitado. Pelo contrário, o exercício do direito à liberdade de
expressão está sujeito a várias limitações ou ao seguimento de regras e
procedimentos. Um exemplo claro disso é a cobertura feita pela mídia
aos processos judiciais.
Cobrindo inquéritos de recepção órgãos de controle, processos ju-
diciais, administrativos e civis pelos meios de comunicação está sujeito
193 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença C-003, 18 de janeiro de 2017, M. P.:
Aquiles Arrieta Gómez, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/rela-
toria/2017/C-003-17.htm].
194 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-1049, 3 de dezembro de 2012, M.
P.: Luis Ernesto Vargas Silva, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2012/T-1049-12.htm ].
90
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
a uma regra porque esses eventos podem constituir importância pú-
blica, gerar um debate contra as ações do órgãos administrativos da
justiça e a reputação ou o bom nome do povo195.
O Tribunal Constitucional estabeleceu através da jurisprudência,
que no contexto de uma regra social e democrática de direito da mídia
e do estado geral, todas as pessoas têm o direito de denunciar publi-
camente os fatos e ações irregulares do que tenham conhecimento, e
não esperar até que haja uma falha na comunicação sobre isso. Mesmo
os comunicadores podem ser culpados de conduta que é considerada
irregular, adulterada ou mal-intencionada, se este comportamento foi
resultante na direção oposta pelos órgãos de administração da justiça,
isto porque ninguém, nem mesmo as autoridades têm a última palavra
em face do conhecimento e da retidão196.
A jurisprudência do Tribunal adverte que a liberdade de expressão
no acompanhamento dos processos judiciais deve estar sujeita a res-
trições. Toda a informação que sai de um processo judicial deve ter
condições mínimas de veracidade e credibilidade.
Críticas desse tipo precisam ser apoiadas numa democracia constitucional.
Portanto, avançou-se sobre a impossibilidade de proibir ou restringir o
exercício da liberdade de opinião em relação à própria administração da
justiça. A questão é qual deve ser o limite da liberdade de expressão. Para o
Tribunal, esse limite é definido com base na plausibilidade (o Tribunal adverte
que isso não é uma correção) de tais opiniões com base no contexto descrito.
Como afirmado no julgamento C-489 de 2002, a afetação do bom nome parte
de informações falsas ou errôneas, que distorcem o conceito público sobre um
indivíduo. Também foi indicado que, sob a proteção do direito ao bom nome,
meras opiniões ofensivas são proscritas (base 15)197.
Um dos principais fatores pelos quais o direito à liberdade de expres-
são tem limitações é que a falta de veracidade e credibilidade nas co-
municações contra informações obtidas no contexto de processos ju-
diciais pode afetar os direitos fundamentais das pessoas envolvidas. A
este respeito, o Tribunal declarou que:
No caso de fatos que tenham sido objeto de investigação pelas entidades de
controle e de onde derivam imputações de conduta punível, a Corte chamou a
195 Sentença T-312, 22 de maio de 2015, cit.
196 Sentença T-312, 22 de maio de 2015, cit.
197 Ídem.
91
Processo criminal como comunicação
atenção para o cuidado especial que deve ser observado no tratamento desta
informação. A notícia estava em seu direito e mesmo na sua obrigação seu dever
de informar sobre os fatos sob investigação, mas tinha que se limitar de fazer
a exposição objetiva e concisa deles se abstendo de emitir uma qualificação
legal que não tenha ocorrido, derivada de uma inferência jornalística198.
Diante de documentos que têm algum tipo de reserva, a mídia é legal-
mente obrigada a manter essa reserva? Ou, pelo contrário, eles podem
divulgar essa informação? O Tribunal Constitucional estabeleceu que
o mandato de reserva não cobriria os jornalistas ou a mídia, no âmbito
do controle do poder público exercido pela mídia.
... Mas isso obriga a reserva de informação também à mídia? Isto é, no caso
de um meio ter acesso a um documento secreto, ele é obrigado a mantê-lo
confidencial ou pode ser divulgado? A este respeito, é necessário confirmar
o que foi declarado na sentença C-038 de 1996, sobre a obrigação da reserva
“para cobrir os funcionários e outras pessoas que estão sujeitas a ela”. Isso
significa que, em princípio, o mandato de reserva não vincula jornalistas ou
a mídia. O precedente é explicado pelo papel da imprensa dentro do sistema
democrático. A mídia é responsável por cumprir uma função de controle do
poder público. Essa tarefa não poderia ser totalmente desenvolvida se a mídia
estivesse satisfeita com as informações fornecidas a eles. Precisamente, o
trabalho de controle realizado pela mídia exige que eles não se satisfaçam com
os comunicados oficiais e os dados entregues pelas partes interessadas, mas
devem sempre investigar mais em busca da verdade199.
Os meios de comunicação devem ter muito cuidado na hora de divulgar
informações sobre o processo penal, deve adotar uma posição crítica
e independente contra os litigantes, também devem assegurar que, ao
apresentar os fatos não apresentar eles como acusações, com propó-
sito de que as comunicações transmitidas não atentem contra o bom
nome, nem de outros direitos fundamentais das pessoas que fazem
parte do concurso judicial200.
198 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-626, 15 de agosto de 2007, M. P.:
Jaime Córdoba Triviño, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relato-
ria/2007/T-626-07.htm ].
199 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-066, 5 de março de 1998, M. P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1998/t-066-98.htm].
200 Ídem.
92
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
As precauções que os comunicadores devem tomar para divulgar
fatos no contexto de processos judiciais não são apenas esgotadas pelo
cumprimento dos requisitos de veracidade e credibilidade das infor-
mações. Outro ponto importante a esse respeito é a linguagem a ser
usada. A Corte indicou que não é possível exigir ao jornalista ou co-
municador que use os termos técnicos e preciosos, portanto, é possí-
vel usar termos que são usados na vida diária. Além disso, é possível
que parte do direito à informação seja limitada a fim de impedir que
uma conduta seja publicamente e previamente considerada, antes que
a autoridade competente tenha distorcido o princípio da presunção de
inocência201.
O Tribunal Constitucional foi além de propor regras para a mídia so-
bre como eles devem apresentar informações sobre os processos judi-
ciais. E limitou o trabalho jornalístico para “fazer a exposição objetiva
e concisa do que aconteceu, abstendo-se de fazer análises infundadas e
inclinar, sem provas, as opiniões daqueles que recebem a informação”202.
Em muitas ocasiões, a influência da mídia nos processos judiciais
tem como conseqüência a origem dos chamados julgamentos parale-
los, que nada mais são do que as informações difundidas e publicadas
pelos diferentes meios de comunicação dos conhecimentos obtidos
nas investigações dos processos e tirar suas próprias conclusões com
essa pouca informação203.
Julgamentos paralelos nascem como conseqüência da manifestação
do desenvolvimento dos princípios da liberdade de expressão e de im-
prensa e do princípio da publicidade na ação penal. Eduardo Espin,
citado por Burgos e Amaya, define julgamentos paralelos da seguinte
maneira:
O conjunto de informações que aparecem ao longo de um período de tempo
na mídia, numa questão “sub judice” através do qual é feita por esses meios
uma avaliação da regularidade legal e ética do comportamento das pessoas
envolvidas em fatos submetido a investigação judicial. Tal avaliação torna-
201 Tribunal Constitucional da Colômbia. Sentença T-934, 3 de dezembro de 2014, M. P.:
Mauricio González Cuervo, disponível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2014/T-934-14.htm].
202 Sentença T-626, 15 de agosto de 2007, cit.
203 Alejandro Burgos y Juan Amaya. “La influencia mediática en las decisiones judiciales
penales” (tese de graduação), Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2013, p. 37.
93
Processo criminal como comunicação
se da opinião pública num tipo de processo. Depois de um certo período de
tempo, no qual as informações sobre os fatos, acompanhadas por julgamentos
de valor mais ou menos explícitos, editoriais, contribuições de pessoas que não
sejam funcionários de tais meios apareceram, as pessoas afetadas aparecem
perante a opinião pública, ou pelo menos antes de um segmento deles, como
inocente ou culpado204.
Em última análise, julgamentos paralelos não são senão os juízos de
valor emitidos pelos meios de comunicação em face das informações
obtidas no desenvolvimento de um processo judicial, que afeta a opi-
nião da população.
A. Julgamentos paralelos são também definidos como:
Os exames dos testes realizados fora do processo e no âmbito de um meio de
comunicação, que são contrários ao direito da presunção de inocência, logo
que formular “pré-julgamentos”, compreendendo este termo em seu sentido
temporal de avaliações anteriores para (verdadeiro) julgamento205.
Estes ensaios paralelos, muitas vezes são nascidos de prematuros ve-
redictos populares, a dificuldade dos meios de comunicação para par-
ticipar de todas as audiências, a falta de conhecimento jurídico de jor-
nalistas e jornalistas ou informações concebidas como um negócio206.
Processos paralelos afetam seriamente o desenvolvimento e a con-
clusão de processos judiciais, a informação disseminada e os juízos
de valor da mídia significam que as pessoas envolvidas nas investi-
gações são sentenciadas na moral coletiva. Em várias ocasiões, esses
julgamentos coletivos, que são fundados em informações incompletas,
manipulado ou imparcial, são contrários às decisões judiciais, que são
fundadas em informações incompletas, imparciais e com base no prin-
cípio de investigações de legalidade207.
204 Burgos y Amaya. “La influencia mediática en las decisiones judiciales penales”, cit., p. 38.
205 Antonio Cuerda Riezu. Los medios de comunicación y el derecho penal, La Mancha, Edi-
ciones de la Universidad de Castilla, Cuenca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001.
206 Jorge Luciano Gorini. “La publicidad de la etapa de prueba de los juicios penales y el
fortalecimiento institucional del Poder Judicial”, no María Bourdin y Pablo Méndez
(comps). Justicia argentina online. El nuevo modelo comunicacional, Buenos Aires, Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 2016, p. 110.
207 Burgos y Amaya. “La influencia mediática en las decisiones judiciales penales”, cit., p. 39.
94
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Este tipo de decisões da opinião pública sobre a proteção do direito
à liberdade de expressão não afetam só o bom desenrolar dos proces-
sos judiciais, mas podem ter impactos em outros direitos subjetivos
dos envolvidos em processos como a honra ou o bom nome.
É muitas vezes que a falta de formação judicial de jornalistas e a
mídia em geral, fazem com que o princípio da liberdade de imprensa
passe sobre outros princípios constitucionalmente reconhecidos, tais
como o devido processo e a presunção de inocência, mesmo esse mal
uso da mídia pode violar os direitos subjetivos das pessoas, como o
bom nome ou a privacidade.
Um dos principais problemas dos juízos paralelos é que são preci-
samente esles que chegam ao conhecimento e ao debate público, o que
faz com que a sociedade forme uma imagem do processo errôneo. Isso
pode fazer com que o juiz se sinta pressionado a falhar de maneira que
satisfaça a opinião pública, por medo de ser alvo de críticas. Quando o
juiz falha na lei e contra a opinião pública, ataca a idoneidade do juiz208.
Apesar disso, fica evidente que a mídia não deve se afastar dos pro-
cessos judiciais, pois estes atuam como canais de transmissão de infor-
mações sobre o que acontece nesses processos para a sociedade. Mas é
nisto que devemos recorrer ao profissionalismo e à adequação dos jor-
nalistas e comunicadores e também à responsabilidade social da mídia,
para que sejam precisos ao transferir informações para a sociedade209.
208 Luis María Cabral. “Poder judicial y medios de comunicación. Una difícil relación”, no
María Bourdin y Pablo Méndez (comps). Justicia argentina online. El nuevo modelo co-
municacional, Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2016, p. 62.
209 Ibíd., p. 65.
95
Processo criminal como comunicação
Bibliografia
Anitua, Gabriel Ignacio. “Mídia e criminologia”, Revista Direito Penal e Criminologia,
ano 1, n.° 1, Buenos Aires, 2011.
Burgos, Alejandro e Juan Amaya. “Influência da mídia nas decisões judiciais crimi-
nais” (tese de graduação), Bogotá, Pontifícia Universidade Javeriana, 2013, dispo-
nível em: [https://repository.javeriana.edu.co/handle/10554/10046 ].
Cabral, Luis María. “Poder judicial e meios de comunicação. Um relacionamento
difícil”, no María Bourdin e Pablo Méndez (comps.). Justiça argentina online. O
novo modelo de comunicação, Buenos Aires, Supremo Tribunal de Justiça da Na-
ção, 2016.
Constituição Política da Colômbia de 1991, no Diário Constitucional, n.° 116, de 20
de julio de 1991, Bogotá, disponível em: [http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html ].
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Antecedentes e Interpretação da De-
claração de Princípios, disponível em: [http://www.oas.org/es/cidh/expresion/
showarticle.asp?artID=132&lID=2 Acesso em 20 de junho de 2018].
Cuerda Riezu, Antonio. Los medios de comunicación y el derecho penal, La Mancha,
Ediciones de la Universidad de Castilla, Cuenca, Ediciones Universidad de Sala-
manca, 2001.
Corte Interamericana de Direitos Humanos. “Caso ‘A última tentação de Cristo’,
Olmedo Bustos y et al. vs. Chile”, Sentença de 5 de fevereiro de 2001, disponível
em: [https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf ].
Gorini, Jorge Luciano. “A publicidade da fase de julgamento de julgamentos crimi-
nais e do fortalecimento institucional do Poder Judiciário” no María Bourdin e
Pablo Méndez (comps.). Justiça argentina online. O novo modelo de comunicação,
Buenos Aires, Supremo Tribunal de Justiça da Nação, 2016.
Nações Unidas. Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, 1966, disponí-
vel em: [https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx ].
Organização dos Estados Americanos, Declaração de Princípios sobre Liberdade de
Expressão, 20 de outubro de 2000, disponível em: [https://www.cidh.oas.org/ba-
sicos/declaracion.htm ].
Organização das Nações Unidas. Escritório da unesco em Montevidéu. “Liberdade de
imprensa”, disponível em: [http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/
comunicacion-e-informacion/libertad-de-expresion/libertad-de-prensa/ ].
96
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Tribunal Constitucional da Colômbia
Sentença T-080, 26 de fevereiro de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, dispo-
nível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/t-080-93.htm ].
Sentença C-022, 23 de janeiro de 1996, M. P.: Carlos Gaviria Díaz, disponível em:
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-022-96.htm ].
Sentença T-066, 5 de março de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponí-
vel em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-066-98.htm ].
Sentença T-1198, 1 de dezembro de 2004, M. P.: Rodrigo Escobar Gil, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-1198-04.htm ].
Sentença T-260, 16 de abril de 2010, M. P.: Mauricio González Cuervo, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-260-10.htm].
Sentença T-1049, 3 de dezembro de 2012, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva, disponí-
vel em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-1049-12.htm ].
Sentença T-040, 28 de janeiro de 2013, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, dispo-
nível em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-040-13.htm ].
Sentença C-341, 4 de junho de 2014, M. P.: Mauricio González Cuervo, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-341-14.htm ].
Sentença T-312, 22 de maio de 2015, M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio, disponí-
vel em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-312-15.htm ].
Sentença C-003, 18 de janeiro de 2017, M. P.: Aquiles Arrieta Gómez, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-003-17.htm ].
Sentença C-091, 15 de fevereiro de 2017, M. P.: María Victoria Calle, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-091-17.htm ].
Sentença T-391, 22 de maio de 2017, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa, disponí-
vel em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-391-07.htm ].
Sentença C-220, 19 de abril de 2017, M. P.: José Antonio Cepeda Amarís, disponível
em: [https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2017/C-220-17.htm ].
Velandia Montes, Rafael. “Sobre a legitimidade da opinião pública como apoio à
política criminal”, Novum Jus, vol. 8, n.° 1, 2014, disponível em: [https://editorial.
ucatolica.edu.co/index.php/Juridica/article/view/651 ].
97
Conclusões gerais
Através do processo penal, concretiza-se o modelo mais controvertido
de controle social, que do ponto de vista legal, permite a um Estado
afetar negativamente os direitos mais fundamentais dos indivíduos
considerados individualmente.
Pela mesma razão, justifica-se o desenvolvimento de um quadro
complexo de disposições internacionais que a comunidade internacio-
nal tenha feito para humanizar, tanto quanto possível, a incursão crimi-
nosa na vida das pessoas, tanto das vítimas quanto dos perpetradores.
Uma das conclusões mais importantes mostra que o processo cri-
minal pode ser explorado semioticamente. O que implica a existência
tangível de um sistema complexo de sinais jurídico-criminais, mais es-
pecificamente processuais, por meio dos quais operações de comuni-
cação podem ser executadas, através das quais sinais são sinalizados
como culpados, inocentes, responsáveis, vítimas, etc.
No oentanto, tais operações comunicativas servem à circulação de
certo senso de justiça criminal. Entendendo, portanto, que a sociedade
constrói uma representação do que é justo e do que não é, para proje-
tar a justiça e a injustiça de um evento que, através do processo, adqui-
re a denotação do crime.
Pode parecer que a sociedade tem pouco ou nada a ver com a justi-
ça, e isso só acontece como resultado da intervenção do Estado através
do processo criminal. É o que Kant teria chamado de justiça judicial.
No entanto, o que é encontrado semioticamente é que o juiz só não
pode criar um senso de justiça, mas como um operador social, um
membro da sociedade, participa nesse sentido, que em qualquer caso,
não depende dele, e que no desenvolvimento do processo, ele pode
permitir que o significado circule pelo processo e seja executado na
sentença.
99
Processo criminal como comunicação
O quanto você pode fazer isso certamente depende do modelo pro-
cessual. Enquanto o chamado inquisitorial é em se mesmo refratário,
depende profundamente da atividade do juiz, como intérprete da lei,
de acomodar ou não o senso de justiça. Enquanto o modelo pedigree-a-
cusativo adversativo facilita essa possibilidade, através de mecanismos
como o júri da consciência.
A verdade é que a sociedade tem uma expectativa fundamental em
relação aos processos criminais, e que o significado da sentença cor-
responde ao seu senso de justiça. Por essa razão, o juiz, por mais que a
hermenêutica resulte, de uma maneira ou de outra, está determinado a
satisfazer essa expectativa, entre outros, para não ser objeto de escru-
tínio negativo no desenvolvimento do controle social.
Precisamente, é por isso que a mídia pode adquirir uma interferên-
cia decisiva na produção do sentido das sentenças, e com ela, o proces-
so penal. Pode acontecer, especialmente nos modelos constitucionais
caracterizados como democrática, social e direito, onde a liberdade de
expressão e de imprensa, estão focados em exercícios de análise e as
situações juridicas, para demonstrar, de uma forma ou de outra, an-
tecipando o senso de justiça em causas concretas, ou pressionando o
aparelho judicial em favor de considerar a expectativa social:
1. A liberdade de expressão é um direito fundamental que a socieda-
de deve conhecer e comentar sobre os fatos que fazem parte de seu
interesse como comunidade e que os afetam individualmente.
2. A liberdade de expressão nas sociedades pós-modernas é cristali-
zada sob parâmetros definidos constitucionalmente, com o obje-
tivo de evitar violações do bom nome, privacidade e garantias ju-
diciais do acusado, a censura não é válida como um método para
impedir o seu exercício.
3. O processo penal utiliza o princípio da publicidade para exercer o
seu trabalho; mas sua concretização não pode ser efetuada supri-
miendo o conteúdo real do processo, fazendo julgamentos parale-
los, realizando exercícios arbitrários de atividade judicial perante a
mídia, o que gera desorientação e desinformação.
100
Manuel Moya Vargas, Carlos Bernal Castro e Jorge Carvajal Martínez
Isso não significa que a mídia substitua o juiz, mas que eles podem
ter uma influência decisiva sobre o resultado de um processo criminal.
No capítulo intitulado “Mídia e as ações judiciais: um olhar sobre
o constitucionalismo na Colômbia”, concluiu-se que é necessário es-
tabelecer critérios que permitam o desenvolvimento da liberdade de
expressão e dos meios de informação, a fim de proteger a liberdade
de informação sem afetar os processos judiciais. Para atingir este ob-
jetivo, foram analisados vários aspectos jurisprudenciais do sistema
Interamericano de Direitos Humanos e do Tribunal Constitucional da
Colômbia.
A principal contribuição consistiu em reconhecer que os meios de
comunicação têm uma grande força na opinião pública, que frente a
essa situação, é necessário estabelecer critérios para superar as ten-
sões geradas pela relação entre os meios de comunicação e as infor-
mações sobre questões relacionadas ao tema do devido processo que
pode ser de interesse público.
101
Os autores
Carlos Andrés Bernal Castro
Abogado de la Universidad Santo Tomás, especialista en Derecho Penal de la Uni-
versidad Santo Tomás y en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional
de Colombia, Magister en Derecho Penal de la Universidad Salamanca, graduado
con mención especial por trabajo de grado meritorio. Miembro del Grupo de In-
vestigación Conflicto y Criminalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Colombia.
Manuel Fernando Moya Vargas
Abogado, Doctor en Sociología jurídica e instituciones políticas. Investigador senior
ante el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación. Miembro del Grupo de In-
vestigación Conflicto y Criminalidad de la Facultad de Derecho, Universidad Ca-
tólica de Colombia.
Jorge Enrique Carvajal Martínez
Abogado, Universidad Nacional y Licenciado en Ciencias Sociales de la Universidad
Distrital, Doctor en Sociología jurídica e instituciones políticas, tesis con men-
ción de reconocimiento, Universidad Externado de Colombia. Magister en Es-
tudios Políticos del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales
-iepri- de la Universidad Nacional. Miembro del Grupo de Investigación Con-
flicto y Criminalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de
Colombia.
103
Editado por el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-,
en agosto de 2020
Se compuso en caracteres Cambria de 12 y 9 ptos.
Bogotá, Colombia