Estudio sistemático del
procedimiento administrativo
sancionador ambiental:
Debate acerca de la presunción de
dolo o culpa
INSTITUTO
LATINOAMERICANO
DE ALTOS ESTUDIOS
Diana Patricia Ríos García
[smontilla@dnp.gov.co]
Abogada, Magíster en Derecho y Especialista en
Derecho Administrativo. Se ha desempeñado
como asesora experta en la Agencia Nacional de
Infraestructura; Secretaria General del Instituto
Geográfico Agustín Codazzi; Secretaria General de
la Unidad Nacional de Protección, en la actualidad
es Secretaria General del Departamento Nacional de
Planeación.
Estudio sistemático del
procedimiento administrativo
sancionador ambiental:
Debate acerca de la presunción de
dolo o culpa
Diana Patricia Ríos García
INSTITUTO
LATINOAMERICANO
DE ALTOS ESTUDIOS
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978-958-53535-2-7
©
Diana Patricia Ríos García, 2021
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Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-, 2021
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Choachí (Colombia), por Harold Rodríguez Alba
Editado en Colombia
Published in Colombia
 ·
[5]
Contenido
introsucción
7
capítulo primero
Aproximación al derecho
sancionatorio ambiental
9
I.
Hacia la construcción de una definición de derecho
administrativo sancionatorio
9
A. Fundamento constitucional del “ius puniendi”
13
B. Aproximación al derecho ambiental administrativo
28
1.
Antecedentes históricos: Ley 23 de 1973 -
Ley 9 de 1989 - Decreto 1594 de 1984 -
Ley 1333 de 2009. Antes y después
(art. 85, Ley 99 de 1993)
32
2.
Principios en materia de derecho administrativo
sancionador ambiental
38
a. Principios que rigen el derecho
administrativo sancionatorio
40
b. Principios que rigen el derecho ambiental
60
3.
Principios en que se sustenta la Ley 1333 de 2009
67
4.
Crítica a la formulación de la Ley 1333 de 2009
frente a lo que venía aplicándose en el
Decreto 1594 de 1984
67
5.
¿Cuenta el procedimiento sancionador ambiental
con un fundamento constitucional y unos
principios claros y consistentes,
en el derecho colombiano?
69
capítulo segundo
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria
de la administración
71
I.
Principio del "non bis in ídem" en materia sancionatoria
administrativa
73
A. Principio de favorabilidad
81
B. Razonabilidad en la actuación administrativa
sancionatoria
87
C. La discrecionalidad administrativa
y el ejercicio de la función
91
1.
Discrecionalidad administrativa y estructura
lógico-formal de la norma jurídica
96
2.
Discrecionalidad técnica en el ámbito del
derecho administrativo sancionador y
[6]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
del derecho sancionatorio ambiental
103
capítulo tercero
Fundamentos de la responsabilidad civil:
hacia la determinación del modelo en
materia ambiental
107
I.
Fundamentos constitucionales
107
A. Definición de fuente y determinación de las
formas de responsabilidad
112
1.
Teoría subjetiva o de la culpa
117
2.
Responsabilidad por riesgo
119
B. El daño como base estructural de la responsabilidad
122
1.
Condiciones de existencia del perjuicio
124
C. Régimen jurídico de la responsabilidad ambiental
131
conclusiones
145
I.
Casos prácticos
150
bibliografía
159
[7]
Introducción
El derecho ambiental colombiano está compuesto por una amplia gama de
normas jurídicas de diferente origen jerárquico, en cuyo contenido se regulan
aspectos sustanciales y procesales que giran en torno a la protección y el mante-
nimiento de nuestro entorno natural. Es así como se tienen en primer lugar, las
disposiciones consagradas en la Constitución Política de Colombia1 referentes
a la protección del medio ambiente, las riquezas naturales y culturales de la na-
ción, la planificación en el uso de los recursos naturales y el reconocimiento del
derecho colectivo al ambiente sano. Este conjunto de disposiciones constituye lo
que la jurisprudencia constitucional ha denominado la “Constitución ecológica”.
En línea con lo expuesto, la Ley 1333 de 2009, estableció en el país un nuevo
procedimiento sancionatorio ambiental, el cual delegó la potestad sancionato-
ria en cabeza de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales
del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de manera que
la entidad pudiese imponer y ejecutar medidas preventivas y sancionatorias a
quienes atentaran contra los ecosistemas del país. Este nuevo sistema representó
toda una novedad y avance en materia del fortalecimiento de las normas sus-
tantivas y de la gestión ambiental y significó un aporte positivo para el derecho
ambiental colombiano.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 1333 de 2009 no ha estado exenta de con-
troversias y ha generado un debate no solo académico sino también jurispru-
dencial en torno a la constitucionalidad de un tema de trascendental importan-
cia, como lo es la figura de la presunción de culpa o dolo del presunto infractor
como título de imputación necesaria2, a quien se le impone la carga de la prueba
per se, y quien debe desvirtuarla a través de los medios probatorios legales a fin de
no ser sancionado en definitiva.
Si bien esta figura busca garantizar primordialmente, además de los princip-
ios constitucionales que gobiernan la función pública, una constitución real y no
semántica que haga del concepto de Constitución ecológica algo patente y ver-
ificable, se hace necesario adentrarse en el debate jurídico y abordar un análisis
riguroso desde una interpretación sistemática del procedimiento sancionatorio
ambiental, a fin de dilucidar si la referida disposición consagra una verdadera
presunción de responsabilidad o una simple presunción de culpa o dolo que mo-
tiva una inversión de la carga de la prueba.
Así las cosas, el lector encontrará en estas páginas el resultado de una rigurosa
investigación, que parte de las nociones básicas doctrinales y jurisprudenciales
del derecho sancionatorio ambiental, del régimen jurídico colombiano en ma-
1
Artículos 80 y 88 de la Constitución Política de Colombia.
2
Parágrafo único del artículo 1.° y parágrafo 1.º del artículo 5.º de la Ley 1333 de
2009.
[8]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
teria ambiental y en especial, en lo que atañe al procedimiento sancionatorio
ambiental; más adelante, se analiza a profundidad el ejercicio y límites de la
potestad sancionatoria de la administración y por último, se abordan a la luz de
la teoría subjetiva o de la culpa y de la responsabilidad por riesgo, los fundamen-
tos constitucionales y legales de la responsabilidad ambiental en el marco de la
figura contemplada en la Ley 1333 de 2009, referente a la presunción de culpa o
dolo del presunto infractor como título de imputación necesaria para la deter-
minación de sanciones preventivas o definitivas.
[9]
capítulo primero
Aproximación al derecho sancionatorio
ambiental
Durante centenares de miles de años, el hombre luchó para
abrirse un lugar en la naturaleza. Por primera vez en la
historia de nuestra especie, la situación se ha invertido y
hoy es indispensable hacerle un lugar a la naturaleza en el
mundo del hombre
Santiago Kovadloff
I. Hacia la construcción de una definición de
derecho administrativo sancionatorio
Sabio entendimiento profesa Oliver Holmes al afirmar que: “la esen-
cia del derecho en cada época consiste en aquello que es entendido, en
dicha época, por conveniencia; pero sus formas, su mecanismo y el
[10]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
grado al cual ha llegado gracias a sus resultados obtenidos, dependen
mayormente de su pasado”3.
Hoy como en sus inicios se hace imperioso el desarrollo de ins-
trumentos de sosiego, con intervención del derecho, para apaciguar
desconciertos sociales por violaciones de mandatos erigidos por el Es-
tado, y sostener la paz social, dicho instrumento regenerador talante
es nuestra Carta Magna, la cual da los cimientos y principios delimi-
tadores necesarios para la merecida construcción de la definición de
derecho administrativo sancionatorio.
Sin embargo la necesidad del derecho como patrón regulador de
conducta e institución de cohesión han sido inherentes a todo conglo-
merado social, pues es claro, que el establecimiento y/o la adopción de
normas escritas o consuetudinarias ha permitido prevenir, prohibir y
sancionar conductas de entidad dañosa para el colectivo social ante
las transgresiones ofrecidas por sus miembros permanentes o transi-
torios, por considerar condiciones valiosas en las que se concretizan
los presupuestos imprescindibles para una existencia en común, fun-
cional y necesaria para la persistencia del núcleo social4.
Siendo esto así, es menester establecer en principio la forma orga-
nizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de
la Constitución de 19915, la cual implicó un cambio trascendental en
la concepción del papel del Estado contemporáneo.
El tránsito del Estado liberal al Estado social de derecho6 (art. 1.°
Superior), conlleva la asunción de una función activa y protagóni-
ca del Estado actual como promotor de toda la dinámica social. El
cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (preámbulo y arts. 2.° y 365), ha ocasionado un incre-
mento considerable de las funciones de la Administración, que a la
vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del
Ejecutivo.
3
Oliver Wendell Holmes. Te common law, Fernando Barrancos y
Vedia (trad.), Barcelona, Bosch, 1954, p. 12.
4
Rudolph Stammler. El juez, México D. F., Edit. Nacional, 1974, pp. 7 y 8.
5
Constitución Política de Colombia en Gaceta Constitucional, n.° 116 de
20 de julio de 1991, disponible en [http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html ], de acá en adelante,
todas las referencias a la Carta Superior remiten a esta fuente.
6
Fundando tal transformación en el postulado laissez faire-laissez passer.
[11]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
El derecho administrativo sancionador reconoce que los diferen-
tes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran de
manera armónica en la realización de sus fines (art. 113 Superior). De
esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía en exclusiva
a la Rama Judicial y en concreto a la Jurisdicción Penal, se muestra
hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones pro-
ducto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado
moderno que, como se señaló, ha incrementado sus funciones7. En
la misma línea, la definición ontológica del Estado, de suerte que el
concepto Estado social de derecho no es una cualidad accesoria del
Estado sino parte de su esencia misma.
De antaño, la concepción clásica del Estado de derecho no desapa-
rece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo,
al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión es el pilar
esencial de los procedimientos, y en particular de aquellos de carácter
sancionatorio como el propuesto por la Ley 1333 de 21 de julio de
20098 en materia ambiental. Así, a la seguridad jurídica que propor-
ciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos de primera,
segunda y tercera generación, que se desprende del concepto de lo
social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acata-
miento de unos principios rectores de la actuación estatal, definidos
de manera general en el artículo 209 constitucional, y en particular
aquellos propios de la esfera sancionatoria, que el artículo 30 de la
Ley 1333 de 2009 incorpora9. El concepto de Estado social de derecho
7
Corte Constitucional. Sentencia C-599 de 27 de julio de 2010, M. P:
Fabio Morón Díaz, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2010/C-599-10.htm ]; Consejo de Estado. Sección Cuar-
ta. Fallo del 5 de abril de 1991, Exp. 3116, C. P.: Guillermo Chahin
Lizcano.
8
Diario Oficial, n.° 47417, de 21 de julio de 2009, disponible en [http://
www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1677544 ].
9
Artículo 3.° Principios Rectores. Son aplicables al procedimiento sancio-
natorio ambiental los principios constitucionales y legales que rigen las
actuaciones administrativas y los principios ambientales prescritos en el
artículo 1.° de la Ley 99 de 1993.
[12]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad10; independencia11
y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia12. Por ello
Luciano Parejo Alfonso afirma con razón:
En cuanto a la excelencia en la gestión, ella se logra mediante
la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la econo-
mía, la imparcialidad y la publicidad en la actuación estatal,
todo ello inscrito en una actitud de servicio a la comunidad
por parte de los funcionarios. Ello está contenido en los ar-
tículos 209 y 123 de la Constitución como parámetro espe-
cifico de la función administrativa, y en forma genérica en
el artículo primero, en cuanto consagra la prevalencia del
interés general, así como en el artículo segundo, en la medi-
da en que establece que es fin esencial del Estado garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes”13.
10
A partir del concepto de soberanía popular, cada una de las ramas y ór-
ganos del Estado ejercen un poder reglado (arts. 3.°, 6.°, 121, 122 y 123
constitucionales), con el fin de evitar arbitrariedad e inseguridad jurídica,
con menoscabo de la igualdad en la aplicación de la ley. El artículo de la
Constitución exige que todos los poderes constituidos de la República se
ejercen en los términos consagrados en la Constitución, de suerte que el
único soberano es el pueblo. Ello constituye una diferencia respecto del
régimen del siglo xix, en el cual el poder legislativo era soberano. Hoy en
día entonces, el propio Congreso se encuentra, como los demás órganos
del Estado, sujeto a los límites que la Carta le establece y que bajo armonía
la ley desarrolla.
11
La teoría de la separación de poderes ha sido reelaborada por la doctrina
constitucional, demarcando un cambio del paradigma clásico de especia-
lidad exclusiva (legislar, ejecutar, juzgar) a una nueva concepción en la
que los diversos órganos del poder se articulan mediante funciones sepa-
radas, destinadas a la consecución de unos mismos y altos fines del Estado
(arts. 2.°, 3.°, 113, 365 y 366 de la Constitución); muestra de ello es el
depósito de competencias de carácter sancionatorio, en la administración
con despojo de la injerencia exclusiva en el judicial, como acontece, por
ejemplo, en materia sancionatoria ambiental en donde la titularidad de la
acción y sus competencias residen en los órganos descritos en el artículo
1.° de la Ley 1333 de 2009.
12
Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 9 de julio de 1992, M. P:
Alejandro Martinez Caballero, disponible en [https://https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/c-449-92.htm ].
13
Luciano Parejo Alfonso. Estado social y administración pública, Ma-
drid, Civitas, 1982, p. 143.
[13]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
Las garantías constitucionales hacen parte del procedimiento san-
cionatorio y del actuar de la administración, pues toda ley se subordi-
na a la Constitución que, como pináculo del sistema jurídico impone
límites, contenidos y procedimientos; es decir, que ninguna ley puede
actuar más lejos de lo que dicte esta.
Por ello, el proceso sancionatorio administrativo ambiental debe
estar informado por los principios que gobiernan el debido proceso,
tales como el de legalidad, imparcialidad y publicidad, la presunción
de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa,
la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el de-
recho de contradicción, y aquellos correlacionados al ejercicio del ius
puniendi, en la manifestación concreta medioambiental.
A. Fundamento constitucional del “ius puniendi”
La potestad sancionadora de la Administración permite asegurar la
realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades ad-
ministrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el
incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado
comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de
preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fun-
dante de la organización estatal. Distintas disposiciones constitucio-
nales se erigen como presupuesto y fundamento del ius puniendi.
Sea lo primero precisar, que el derecho administrativo sancionador
supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes,
en la medida en que la represión de los actos ilícitos ya no corresponde
de manera exclusiva al poder judicial, y más en concreto a la justicia
penal14. Ello fue consecuencia de la irresistibilidad de la teoría frente
14
Al respecto pueden consultarse las sentencias C-214 de 28 de abril de
1994, M. P.: Antonio Barrera Carbonell, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-214-94.htm ]; C-597 de
6 de
noviembre de 1996, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/c-597-96.htm ]; C-181
de 12 de marzo de 2002, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, disponible
en
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-181-02.
htm ]; C-506 de 3 de julio de 2002, M. P.: Marco Gerardo Monroy
Cabra,
disponible
en
[https://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2002/c-506-02.htm ] y C-125 de 18 de febrero de 2003, M. P.: Marco
Gerardo Monroy Cabra, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2003/C-125-03.htm ], proferidas por la Corte Constitucional.
[14]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
a la realidad concreta, pues la separación absoluta de los poderes del
Estado resultó insuficiente ante el incremento de deberes y obligacio-
nes de los particulares, así como la necesidad de más y nuevas funcio-
nes públicas de los servidores del Estado, que faltando a sus deberes y
responsabilidades se hacían acreedores a sanciones, sin que el poder
judicial diera abasto para ello. Sin embargo, no todas las infracciones
eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los inte-
reses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del de-
recho punitivo del Estado, se distinguieron, no obstante pertenecer al
mismo género del ius puniendi, aquellas que serían objeto de sanción
directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para
la justicia penal, a fin de no llegar al extremo de confundir compe-
tencias entre un poder y otro, o crear circunstancias de inseguridad
jurídica entre los operadores y destinatarios de las normas.
De conformidad con el artículo 1.° Constitucional15 el Estado so-
cial de derecho, es el de una íntima e inescindible interrelación entre
el “Estado” y la sociedad, que se visualiza ya no como una sumatoria
de sujetos libres e iguales en abstracto (según ocurría bajo la fórmula
clásica del Estado liberal del siglo xix), sino como un conglomerado
de personas y grupos en condiciones de desigualdad real16. Por ello, el
Estado pretende suprimir la desigualdad social17 de manera que:
La acción del Estado debe dirigirse a garantizarles a los aso-
ciados condiciones de vida dignas. Es decir, con este con-
cepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno
al Estado no se reduce a exigir de este que no interfiera
o recorte las libertades de las personas, sino que también
exige que el mismo se ponga en movimiento para contra-
rrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle
15
Artículo 1.° Colombia es un Estado social de derecho, organizado en for-
ma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.
16
Corte Constitucional. Sentencia C-566 de
30 de noviembre de
1995, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-566-95.htm ].
17
Ernst Wolfgang Bockenforde. Estudios sobre Estado de derecho y de-
mocracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 37.
[15]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus
aptitudes y para superar los apremios materiales”18.
Y es precisamente uno de los medios a través de los cuales el Estado,
creadas situaciones de inequidad por la existencia de daños antijurí-
dicos da lugar a la aplicación de sanciones, mediante el ejercicio del
ius puniendi.
El artículo 2.° constitucional19 es claro sustento de la existencia del
ius puniendi como mecanismo destinado a equilibrar el orden jurídi-
co, para garantizar, no solo la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución, de aquellos previstos por la
ley, asegurando la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,
sino propendiendo como razón de ser de la existencia de la Adminis-
tración la protección de vida, honra, bienes, creencias, y demás de-
rechos y libertades de sus habitantes20. El derecho colectivo al medio
ambiente sano es pilar esencial de nuestra Constitución, sobre el cual
ostenta posición de garante el Estado, a través de diversos instrumen-
tos, entre ellos el procedimiento sancionatorio.
18
Corte Constitucional. Sentencia SU-747 de
2 de diciembre de
1998, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU747-98.htm].
19
Artículo 2.° Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promo-
ver la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, de-
rechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacio-
nal, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están institui-
das para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
20
Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, M.
P.(E): Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, disponible en
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/C-215-99.htm ]:
“de acuerdo con la Corte, [m]ientras subsista la vulneración a un derecho
o interés colectivo y exista la posibilidad de volver las cosas al estado
anterior para hacer cesar esa violación, cualquiera de los miembros del
grupo social debe tener la oportunidad de acudir a la justicia, para obtener
esa protección. De igual manera, la conducta de quienes han actuado en
perjuicio de intereses derechos colectivos no puede quedarse sin sanción”
(cursiva fuera de texto).
[16]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
La Corte Constitucional expuso, respecto de su relevancia que:
De la concordancia de estas normas (normas constitucio-
nales del medio ambiente la salud y la vida), e inscritas en
el marco de derecho a la vida, de que trata el artículo 11 de
la Carta, se deduce que el ambiente es un derecho consti-
tucional fundamental para el hombre, pues sin él, la vida
misma correría letal peligro21.
Ello queda claro, entre otros pronunciamientos de la Corte Constitu-
cional, en la Sentencia T-415 de 17 de junio de 1992, dijo sobre este
derecho colectivo del medio ambiente:
El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de
la llamada tercera generación, han sido concebidos como
un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre,
que circundan su vida como miembro de la comunidad
y que le permiten la supervivencia biológica e individual,
además de su desempeño normal y desarrollo integral en
el medio social. De esta manera deben tenerse como fun-
damentales para la supervivencia de la especie humana22.
El derecho fundamental al medio ambiente ha sido establecido en
nuestra constitución que refiere no solo la protección de los derechos
fundamentales cuando quiera que estén afectados por daños ambien-
tales, sino también unos derechos del ambiente específicos a partici-
par en las decisiones que lo afecten, pues la relación entre los derechos
humanos y el medio ambiente son evidentes. Por ende, es acertado
afirmar que:
Los derechos fundamentales y la protección ambiental
son dos de las preocupaciones fundamentales del derecho
constitucional moderno. Ellos representan valores sociales
diferentes pero interrelacionados por un conjunto de me-
21
Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 17 de junio de 1992, M.
P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-411-92.htm ].
22
M. P.: Ciro Angarita Barón, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-415-92.htm ].
[17]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
tas comunes. Los esfuerzos para realizarlos ambos buscan
lograr y mantener la más alta calidad de vida humana. En
ese ámbito, los derechos humanos fundamentales depen-
den de la protección ambiental y la protección ambiental
depende del ejercicio de los derechos fundamentales ya
existentes como el derecho a la información y el derecho a
la participación política23.
El artículo 6.° Constitucional dispone que “los particulares solo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las le-
yes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”24. El ius puniendi, en
sus distintas manifestaciones, logra el cometido, cuando hay lugar a su
aplicación de restablecer el orden jurídico, el equilibrio de los derechos
y condiciones preexistentes al acto objeto de sanción, y por ende la vi-
gencia del orden justo. Así también el artículo 16 de la Constitución de
1991, señala que “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo
de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los de-
rechos de los demás y el orden jurídico”. Una comprensión extensiva
de la norma constitucional lleva necesariamente a concluir que en caso
de excederse el marco competencial ofrecido por el orden jurídico, que
conlleve la lesión de un derecho, apareja una consecuencia jurídica ad-
versa a quien la ocasiona, mediante el ejercicio de los procedimientos y
sanciones previstos para el derecho punitivo, de conformidad con la ley,
pues, desde sus inicios, se consideró al ius puniendi25 como la potestad
23
Dinah Shelton. “Human Rights, environmental rights and the right to
environment”, en Stanford Journal of International Law, vol. 28, 1991, pp.
103 a 138.
24
Corte Constitucional. Sentencia C-631 de 21 de noviembre de 1996,
M. P. Antonio Barrera Carbonell, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-631-96.htm ]:
“La función
pública, por lo tanto, se dirige a la atención y satisfacción de los intereses
generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente,
se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que
garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad,
la imparcialidad y la publicidad (art. 209 C. P.)”.
25
La potestad sancionatoria del Estado se descubre dentro del supra concep-
to de poder punitivo que es precisamente el ius puniendi, el cual se presenta
en dos ramificaciones: ambas son expresiones del poder que el Estado tiene
para punir a quien quebrante la normatividad. Si la infringida es la ley
[18]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
sancionatoria de la administración para imponer sanciones a aquellos
que transgredieren la ley.
El ius puniendi del Estado ha sido definido como el poder que os-
tentan las autoridades, no solo penales sino también administrativas,
para el adecuado funcionamiento del aparato estatal. Siendo fiel a las
palabras de la Corte, esta facultad se traduce en la potestad que:
No solo es ejercida por los jueces, sino por diversos fun-
cionarios de la administración, que, para lograr el cumpli-
miento de las funciones que les han sido asignadas, deban
hacer uso de este, para garantizar el adecuado funciona-
miento del aparato estatal26.
Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho
sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina
compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a sa-
ber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho
disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las
demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al de-
nominado derecho administrativo sancionador27.
Es decir, el poder sancionador del Estado no se encuentra en ma-
nos únicamente de las autoridades penales, sino que en aquél se dan
cita otras modalidades jurídicas que ostentan facultades sancionado-
ras, es el caso de la potestad de la administración28. Esta salvedad ha
sido puesta de relieve por el mismo intérprete constitucional cuando,
refiriéndose al poder sancionador de las autoridades penales, afirma:
administrativa, se trata de sancionatorio administrativo, si es penal se trata
del derecho punitivo penal.
26
Corte Constitucional. Sentencia C-160 de 29 de abril de 1998,
M. P.(E): Carmenza Isaza de Gómez, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-160-98.htm ].
27
Corte Constitucional. Sentencia C-530 de 3 de julio de 2003, M.
P. Eduardo Montealegre Lynett, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-530-03.htm ].
Sentencia
C-818 de 9 de agosto de 2005, M. P.: Rodrigo Escobar Gil, disponible en
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-818-05.htm ].
28
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 6 de agosto de 2002,
M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-616-02.htm ].
[19]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
Potestad esta, que no solo es ejercida por los jueces, sino
por diversos funcionarios de la administración, que, para
lograr el cumplimiento de las funciones que les han sido
asignadas, deban hacer uso de este, para garantizar el ade-
cuado funcionamiento del aparato estatal29.
Esta univocidad del poder sancionador del Estado ha sido reconocida
por la Corte Constitucional en distintas ocasiones cuando sostiene
que la aplicación de los principios y reglas del derecho penal delic-
tivo al derecho administrativo sancionador, y entre ellos, al derecho
disciplinario, tiene como fundamento la homogenización o unidad
punitiva exigible en tratándose del ejercicio del ius puniendi; de igual
manera se ha admitido la existencia de una singularidad en cada uno
de sus procedimientos (penal, correccional, contravencional o disci-
plinario), en respuesta a la naturaleza de los ilícitos y de sus sanciones,
así como a la mayor intervención de las sanciones administrativas so-
bre las penales en el ordenamiento jurídico30.
Por último, la Corte ha anotado que cada una de las vertientes en
que se representa el poder del Estado para sancionar y que integran
el concepto de ius puniendi del Estado no se encuentran en posición
de jerarquía entre ellas, sino por el contrario, ellas están en igualdad
de condiciones entre sí. En este sentido, el propio intérprete del texto
constitucional ha afirmado: “Dentro de las manifestaciones del poder
sancionatorio en el Estado social de derecho, aparece la potestad san-
cionadora en materia administrativa al lado de la potestad sanciona-
dora en materia penal”31.
En conclusión, la potestad sancionadora de la Administración,
entonces, debe entenderse parte de las competencias de gestión que
constitucionalmente se le atribuyen al Estado, pues es indudable que
si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación,
conceder un derecho o para regular una conducta con miras a lograr
la realización de un interés subjetivo bajo la pretensión de asegurar el
interés general, el incumplimiento de ese mandato correlativamente
debe implicar la asignación de atribuciones sancionatorias bien sea
29
Ídem.
30
Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005, cit.
31
Corte Constitucional. Sentencia C-506 de 3 de julio de 2002, M.
P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c-506-02.htm ].
[20]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
al mismo órgano que impuso la obligación o a otro distinto, con el
propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la im-
posición de las sanciones correspondientes.
De igual manera la Corte, adelanta la distinción entre la potestad
sancionatoria penal y administrativa así:
La potestad sancionatoria penal propende por la garantía
del orden social en abstracto -bienes sociales más am-
plios-; la consecución de fines retributivos, preventivos y
resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación
de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a
la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la po-
testad sancionatoria administrativa al buscar primordial-
mente garantizar la organización y el funcionamiento de
la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cues-
tionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y
los mandatos consignados; que descartan la imposición de
sanciones privativas de la libertad32.
Es conveniente distinguir del “genus” potestad sancionatoria del Esta-
do sus distintas manifestaciones, pues cada una de ellas ofrece mati-
ces. No son lineales en su aplicación las garantías principios y normas
rectoras en materia penal, ultima ratio dentro de los instrumentos de
control estatal y restablecimiento del imperio jurídico, si se compa-
rase con el derecho sancionatorio administrativo o el derecho disci-
plinario. En este punto la Corte Constitucional, compara el ejercicio
de cada una de las potestades sancionatorias, de la siguiente manera:
El ejercicio de la potestad sancionadora administrativa
está subordinado a las reglas propias del debido proceso.
El Constituyente de 1991 hizo extensivo el debido proce-
so a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas
(art. 29 Superior), por lo que las garantías mínimas del
debido proceso penal resultan aplicables a las actuaciones
administrativas sancionatorias. No obstante, no todo el de-
recho es de orden penal y, por lo tanto, no toda sanción
32
Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 27 de julio de 2010,
M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-595-10.htm ].
[21]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
soportada en el derecho tiene tal carácter, dado que es po-
sible encontrar reglas y procedimientos de naturaleza civil,
del orden común, de carácter administrativo, sea policivo,
correccional, disciplinario o económico, y aún de orden
político, de rango constitucional o legal, que no son com-
parables o asimilables directamente al ordenamiento penal
y que comportan sanciones de diversa categoría, las que,
en veces, coinciden sobre los mismos hechos, sin resultar
incompatibles sin ser excluyentes [...] De ahí que esta Cor-
te haya señalado que lo preceptuado por el artículo 29 de
la Constitución: “no es que las reglas del debido proceso
penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o admi-
nistrativas o de carácter sancionatorio; en verdad, lo que
se propone el Constituyente es que en todo caso de actua-
ción administrativa exista un proceso debido, que impida
y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga
prevalecer los principios de legalidad y de justicia social,
así como los demás fines del Estado, y que asegure los dere-
chos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos
de origen legal y convencional de todas las personas”33.
En consecuencia la potestad sancionadora de las autoridades titulares
de funciones administrativas, en cuanto manifestación del ius punien-
di del Estado, está sometida a claros principios, que, en la mayoría de
los casos, son proclamados de manera explícita en los textos consti-
tucionales, tales como: legalidad, tipicidad y prescripción, al respecto
la Corte Constitucional a dicho “el ejercicio del ius puniendi está so-
metido a los principios de estricta legalidad, presunción de inocencia,
proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el
acto en tanto que límites materiales a la ejecución de esta competen-
cia estatal”34.
Por otra parte, las formas jurídicas de sancionar y su adecuación
en torno a un principio máximo de dignidad humana, resulta la va-
33
Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2010, cit.
34
Corte Constitucional. Sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003,
M. P.: Clara Inés Vargas Hernández, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-205-03.htm ]. Esta sentencia
es relativa al estatuto orgánico financiero, “desconcentración de funciones
e igualdad”.
[22]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
loración jurídica de conductas susceptibles de reproche estatal, según
la concreción que se presente en diversas ramificaciones del ordena-
miento jurídico.
Frente a lo anterior es importante resaltar que:
... dos ramas del derecho resultan importantes al referirnos
a la contingencia de someterse a la imposición de sancio-
nes: En primer lugar, el derecho penal ocupa el lugar más
intenso en la escala valorativa, al poder incluso restringir el
derecho fundamental a la libertad individual, como medida
sancionatoria. Una segunda rama se anuncia como derecho
administrativo sancionador, y denota la regulación de la
potestad sancionadora en instancias inicialmente adminis-
trativas, aunque sujetas eventualmente al control jurisdic-
cional. Estas dos ramificaciones del derecho público expre-
san el fundamento y los límites de un poder excepcional y
unitario radicado en cabeza del Estado, que lo faculta para
emplear medios para la prevención, corrección y represión
de ilícitos penales o administrativos [...] la potestad puni-
tiva del Estado es un poder de naturaleza política, dirigido
intencionalmente a sancionar conductas tipificadas como
delitos, contravenciones o infracciones administrativas,
cuya titularidad corresponde al Estado en defensa de la so-
ciedad, que se contiene y racionaliza a través del derecho
penal y del derecho administrativo sancionador35.
Deben considerarse principios tales como lesividad e intervención
mínima dentro del referente de un Estado social y democrático de
derecho36, que demarca nuestro sistema jurídico colombiano, pues el
35
Javier Enrique Merlano Sierra. “La identidad sustancial entre el delito
y la infracción administrativa. Anotaciones a propósito de la aplicación
analógica de la ley en el derecho administrativo sancionador”, en Revista de
derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, n.° 30,
julio-diciembre de 2008, pp. 341 a 360, disponible en [http://www.scielo.
org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-86972008000200012 ].
36
Valle Labrada Rubio. “La dignidad del hombre y el ejercicio de los de-
rechos humanos”, en Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, vol. i,
Madrid, Universidad Complutense, 2000, disponible en [https://revistas.
ucm.es/index.php/ANDH/article/view/ANDH0000110095A/21050], p.
125.
[23]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
propósito deontológico del derecho penal es la protección de bienes
jurídicos referenciados en la Constitución, en los Tratados Internacio-
nales de Derechos Humanos y en el Código Penal Sustantivo.
De esta manera, si el punto de partida es la potestad sancionadora
de la Administración, el bloque central del Derecho Administrativo
sancionador es el principio de legalidad, que es un elemento constitu-
cional y no algo propio del Derecho Penal. Ello supone que se extien-
de directamente a las infracciones y sanciones, explicándose así las ca-
racterísticas propias que sus elementos, entiéndase tipicidad, reserva
legal, irretroactividad, etc., presentan en este ámbito y que se apartan
notablemente del Derecho Penal37.
En un sentido amplio, el derecho sancionador comprende todas y
cada una de las manifestaciones del derecho, donde se establece y apli-
ca una sanción a cualquier sujeto de derecho que llegara a incurrir en
un supuesto de hecho que así lo estableciere. Considerando las preci-
siones manifiestas en los apartados anteriores, se tiene que:
... una atribución propia de la administración que se tradu-
ce en la posibilidad jurídica de la imposición de sanciones
a los particulares y aún a los funcionarios que infringen
sus disposiciones, o a sus servidores que, en el ejercicio de
sus funciones, transgreden sus mandatos o desconocen sus
prohibiciones38.
Es pertinente precisar una definición del derecho administrativo san-
cionador, como especie del derecho administrativo porque a partir de
los elementos constitutivos de su acepción, es posible derivar las ca-
racterísticas especiales que rodean su alcance y ejercicio competencia
por parte de la Administración, así como definir su autonomía. La im-
portancia de abrogar por una autonomía en el derecho sancionatorio
ambiental permite que este se oriente por principios comunes en otras
disciplinas pero con un alcance diferente por lo tanto hace necesario
37
Tomás Cano Campos.
“Derecho administrativo sancionador”, en
Revista Española de Derecho Constitucional, n.°
43, enero-abril de
1995, disponible en
[http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/
revistaselectronicas?IDR=6&IDN=345&IDA=25220], p. 341.
38
Jaime Ossa Arbeláez. Derecho administrativo sancionador: hacia una teo-
ría general y una aproximación a su autonomía, Bogotá, Legis, 2000, p. 126.
[24]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
precisar una definición propia, entendemos por derecho administra-
tivo sancionador:
Aquella disciplina jurídica integrada por un conjunto de
Principios instituciones normas y procedimientos encami-
nados a determinar las conductas objeto de reproche, que
por vía de acción u omisión resultan contrarias a las políticas
estatales y determinar las sanciones que permitan prevenir,
reprimir y remediar su causación por poner en peligro o
soslayar bienes e intereses de relevancia para el derecho ad-
ministrativo en sus distintas manifestaciones, en pos de un
sistema normativo garantista de la actividad estatal39.
Explicado este concepto en dos diferentes partes:
1. Disciplina jurídica integrada por un conjunto de principios, institu-
ciones, normas y procedimientos encaminados a determinar las conduc-
tas objeto de reproche, que por vía de acción u omisión resultan con-
trarias a las políticas estatales y determinar las sanciones: el derecho
administrativo sancionatorio refiere una rama integral compuesta por
los elementos antes citados. Demarcan su estructura sustantiva nor-
mas de carácter vinculante, ya sea porque se encuentran expresamen-
te reconocidas en la ley, o porque se trata de principios en los que se
fundamenta la legislación aplicable (como elemento de interpreta-
ción de las disposiciones jurídicas).
El ejercicio del derecho como poder e instrumento al servicio de la
paz social, lleva al compromiso del Estado de velar por la vida, hon-
ra y bienes de sus ciudadanos, así como su posición de garante de la
permanencia de las instituciones, que lleva consigo la tarea de deter-
minar el objeto de protección de la administración del Estado como
función y la necesidad de determinar y controlar conductas contrarias
a su buen funcionamiento o que comprometan intereses socialmente
relevantes y estatalmente considerables. Por ende, la selección de tales
comportamientos por vía de acción u omisión conllevan a etiquetar y
connotar como infracción o supuesto de hecho del derecho sanciona-
39
Pedro Luis López Sela y Alejandro Ferro Negrete. Derecho
ambiental, México D. F., iure Editores, 2006, disponible en: [https://www.
corteidh.or.cr/tablas/29157.pdf ].
[25]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
torio administrativo tales comportamientos e imponer la correlativa
consecuencia jurídica adversa al infractor, ambas a través de la ley40.
2. Qué permitan prevenir, reprimir y remediar su causación por poner
en peligro o soslayar bienes e intereses de relevancia para el derecho ad-
ministrativo en sus distintas manifestaciones, en pos de un sistema nor-
mativo garantista de la actividad estatal: la finalidad del derecho admi-
nistrativo sancionatorio es mantener el orden del sistema y reprimir
por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las políticas del
ente estatal. Un sector de la doctrina define el poder sancionador dado
a la Administración como aquel en virtud del cual “pueden imponerse
sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u
omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo ad-
ministrativo, o el que sea aplicable por la Administración Pública en
cada caso”41.
Así entonces,
Por excelencia el poder judicial será el encargado de ejer-
cer dicha función, mediante un proceso determinado para
cada tipo de conducta, esa sanción se materializa en una
sentencia. Pero la misma ley permite que esta función sea
también desarrollada por otros órganos del Estado, por
ejemplo, por la administración pública (el caso de las su-
40
La Constitución es el primer cuerpo normativo en el que se prohíben con-
ductas considerada dañinas para la sociedad. Así, por ejemplo, cuando se
refiere la inviolabilidad de la vida como derecho se proscribe el homicidio
(art. 11), o lo propio frente a la tortura (art. 12), no solo bajo su texto sino
mediante la vinculación de los tratados internacionales omnicomprendi-
dos en su artículo 94. De la misma manera, en la Constitución se inclui-
rán los principios del Derecho sancionatorio in genere, como de ello da
cuenta su artículo 29. Sin embargo, no es tarea de la Constitución precisar
sanciones, pues esta labor corresponde bajo coherencia del ordenamiento
jurídico a la ley, que debe sujetarse en su desarrollo a la constitución por
subordinación. Y a su vez actos de inferior jerarquía, pero con eficacia nor-
mativa y coercibilidad, regulen conductas constitutivas de infracción.
41
Héctor Jorge Escola. Compendio de derecho administrativo, t. i, Buenos
Aires, Depalma, 1984, p. 207. Al respecto de la Corte Constitucional.
Sentencia C-214 de 28 de abril de 1994, M. P.: Antonio Barrera
Carbonell, disponible en
[https://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1994/c-214-94.htm ].
[26]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
perintendencias a las que la Ley 488 de 1998 les dio dicha
facultad). Igualmente, la ley ha permitido que los parti-
culares puedan en algunos casos administrar justicia en
nombre del Estado, por medio de los métodos alternati-
vos de solución de conflictos, en especial el arbitramento,
y de esa manera imponer sanciones. Adicionalmente, la ley
también permite a los particulares, bajo estrictas faculta-
des, imponer sanciones a otros particulares, por conductas
determinadas en ella, como es el caso de sanciones disci-
plinarias y pecuniarias que la legislación laboral permite a
los empleadores imponer a sus trabajadores por el incum-
plimiento de sus obligaciones [...] es decir, se trata de mé-
todos de auto tutela reconocidos por la ley”42.
El derecho administrativo sancionador es, ante todo, de índole ad-
ministrativo por lo que debe entenderse que no existe una relación
de subordinación del derecho administrativo hacia el derecho penal,
sino que ambos se encuentran en un mismo plano por tratarse de es-
pecies del ius puniendi, siendo su única diferencia el grado de desarro-
llo alcanzado en materia sancionadora por el segundo.
El derecho administrativo sancionador reviste unos fines que po-
dríamos sintetizar de la siguiente manera:
1. Preventivo: este fin se concreta en buscar en cada sujeto un apego
al ordenamiento jurídico, ya sea que le impongan obligaciones o
prohibiciones, pues de lo contrario podría hacerse acreedor a una
sanción. Desde nuestro punto de vista este fin no debería enfocarse
tanto en crear un temor a la sanción, como históricamente ha ocu-
rrido, sino más bien y con mayor importancia en crear un apego
a la ley en cuanto el sujeto reconozca los beneficios que genera el
cumplir con las normas.
2. Sancionador: no sin menos importancia, el carácter sancionador es
un objetivo que le da fuerza al derecho, y a su vez legitimidad por
las siguientes razones. Fuerza, al permitir que el orden jurídico pue-
da imponerse a los intereses de ciertos sujetos que van en contra de
42
David Antonio Beltrán Dávila y Jaime Eduardo Chaves Villada.
“Derecho sancionador” (tesis de grado), Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana, 2006, p. 17.
[27]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
los derechos de los demás. Legitimidad, pues al momento de aplicar
una sanción el sujeto afectado podrá ver resarcidos sus derechos o
compensados lo daños que haya sufrido, reconociendo así al de-
recho, como un instrumento que se crea para el beneficio común.
No obstante, es necesario reconocer que esta capacidad de sancionar
conductas, debe ser considerada desde una óptica de potencialidad,
es decir que el derecho tiene las herramientas para hacerse valer en
un evento determinado aun cuando no siempre se pueda cumplir a
cabalidad dicho objetivo, tal como lo afirman Enrique Aftalión y
José Vilanova:
La nota de coercibilidad, esencial al derecho, en nada se
ve afectada por la circunstancia de que la conminación
de sanciones sea frecuentemente impotente para evitar
que los hombres cometan entuertos, ni por el hecho de
que muchos de estos entuertos queden impunes. Creer lo
contrario implica confundir la validez de una norma con
su eficacia, el deber ser con el ser, la coacción en potencia
con la coacción en el acto. Es del caso recordar, con Rad-
bruch, qué así como un papel sin valor no adquiere valor
de cambio por el hecho de que alguien obligue a otro, pis-
tola en mano, a aceptarlo, tampoco pierden su validez las
normas jurídicas por el hecho de que se cometan delitos43.
3.
Social: las sanciones deben ser un medio de reeducación, de suerte
que una persona que haya sido sujeta a una sanción, comprenderá
así la importancia de no transgredir las normas jurídicas, en espe-
cial a no cometer de nuevo la misma acción reprochable. De igual
manera la sanción, cuando se aplique, debe crear la conciencia en el
individuo sancionado de la importancia del respeto a los derechos
ajenos. Y por último y más importante, la sanción debe buscar que
el sancionado cambie aquellas de sus actitudes que resulten repro-
chables y darle un mejor espacio en la comunidad que le permita
el desarrollo de sus derechos. De lo anterior se puede llegar a una
conclusión: ante todo debe ser un derecho educador, que enseñe
43
Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al derecho, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 450.
[28]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
el respeto a la ley antes que estar únicamente encaminado aplicar
sanciones, pues el castigo debe ser el último recurso al que se debe
acudir44.
B. Aproximación al derecho ambiental administrativo
Las infracciones ambientales dadas por el ejercicio de las actividades
productivas, procesos de producción y comportamentales de los seres
humanos generan transformaciones altamente nocivas sobre nuestro
medio ambiente. La economía y la sociedad, en general, se ven rodea-
das de un riesgo inminente frente a la biodiversidad y la calidad de
vida de las generaciones presentes y futuras, son de cabal importancia.
En este sentido, constituye un aspecto de especial relevancia en
nuestra modernidad, el derecho ambiental entendido como el sistema
normativo dirigido a la preservación del entorno humano y de los
recursos naturales, así como a asegurar su uso sostenible.
La Constitución Política de 1991, impregnó el contenido del dere-
cho al ambiente sano consagrándolo como un derecho colectivo sus-
ceptible de tutela constitucional mediante la acción de tutela, cuando
hay conexidad con un derecho fundamental y las acciones populares.
De otra parte, el papel que desempeña la Administración resulta
preponderante en la protección del medio ambiente, en el ejercicio de
las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los
usos del suelo, el agua, el aire y los demás recursos naturales renova-
bles. Pero, de otra parte, está obligada a dar cumplimiento a la norma-
tividad ambiental y a obtener todas las licencias, permisos, concesio-
nes y autorizaciones a que haya lugar cuando desarrolla un proyecto,
obra o actividad que impacte el medio ambiente.
En Colombia la facultad de exigir la responsabilidad a infracto-
res de normas ambientales a través de sanciones o medidas de carác-
ter preventivo, así como la de otorgar las autorizaciones, permisos y
concesiones está a cargo primero de las autoridades ambientales. Esta
facultad se ve representada en los actos administrativos que expide
la administración para imponer dichas órdenes y de esta forma ga-
rantizar los derechos colectivos. Como bien sabemos el acto adminis-
44
Beltrán Dávila y Chaves Villada. “Derecho sancionador”, cit., pp. 29 y
30.
[29]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
trativo se ha definido, en términos generales, como la manifestación
unilateral de voluntad de la Administración dirigida a producir efec-
tos jurídicos subjetivos, así mismo como “toda declaración de volun-
tad emitida por una autoridad administrativa en forma ejecutoria, es
decir, en forma que implique la ejecución de oficio, a fin de producir
un efecto jurídico respecto de los administrados”45. También se le ha
determinado como “toda declaración jurídica, unilateral y ejecutiva
en virtud de la cual la Administración tiende a crear, reconocer, mo-
dificar, o extinguir situaciones jurídicas subjetivas”46.
De otro lado el profesor Kormann ha establecido que, son solo
dos categorías de actuaciones administrativas las que se enmarcan
dentro del concepto de actos administrativos: los negocios como ac-
tuaciones jurídicas en las que la voluntad del actuante está dirigida a
producir determinados efectos de derecho y cuando dichos efectos se
producen en el plano público [...] como consecuencia de una declara-
ción administrativa u oficial47; y los actos de la Administración para la
actuación del derecho, que son por oposición a los negocios jurídicos,
aquellas actuaciones permitidas con efectos jurídicos independientes
de la voluntad del que actúa48.
Enrique Sayagués por su parte, plantea como definición de acto
administrativo “toda declaración unilateral de voluntad de la Admi-
nistración que produce efectos jurídicos subjetivos”49 sin embargo, el
doctor Fernando Garrido Falla anota que dicha noción no debe
reservarse para los actos que consisten en “declaraciones de voluntad.
Estos actos constituyen, sin duda alguna, la más importante especie de
actos administrativos, pero no los agota”50 y coincide con la definición
de Guido Zanobini, “es acto administrativo cualquier declaración de
voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un suje-
to de la administración pública en ejercicio de una potestad adminis-
45
Maurice Hauriou. Précis de droit administratif: contenant le droit public
et le droit administratif, 11.a ed., París, Editions Dalloz, p. 246.
46
Recaredo Fernández de Velasco Calvo. El acto administrativo: exposi-
ción doctrinal y estudio de derecho español, Madrid, Edit. Suárez, 1929, p. 15.
47
Citado por Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo,
Madrid, Tecnos, 1989, p. 443.
48
Ibíd., p. 446.
49
Enrique Sayagues Laso. Tratado de derecho administrativo, vol. 1, Mon-
tevideo, Edit. Martín Bianchi Altuna, 1953, p. 388.
50
Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo, cit., p. 446.
[30]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
trativa”51 por lo cual excluye los llamados actos de gobierno y los actos
sometidos al régimen jurídico-privado.
Se acoge la definición sugerida al inicio, de acto administrativo como
declaración unilateral de voluntad de la administración que produce
efectos jurídicos subjetivos, nos referiremos a algunos de sus elementos
esenciales dado que las órdenes, medidas, autorizaciones y sanciones
que la Administración impone a los infractores de las normas ambien-
tales se materializan jurídicamente con el acto administrativo.
El acto administrativo debe emanar de un órgano qué actuando
en ejercicio de una función administrativa, tenga competencia para
dictarlo. En materia ambiental se encuentra en cabeza del Estado, ti-
tular de la potestad sancionatoria en materia ambiental y los órganos
a través de los cuales la ejerce es el Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales,
las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes
centros urbanos (art. 66, Ley 99 de 22 de diciembre de 1993)52, los
establecimientos públicos ambientales (art. 13, Ley 768 de 31 de julio
de 2002)53 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques
Nacionales Naturales54.
El acto administrativo debe ser siempre una decisión manifestada
por el órgano competente, lo cual implica la existencia de fases “como
la concepción, la representación, la deliberación y la ejecución, etapas
que en su conjunto son interiores al sujeto y, por tanto, sin interés para
el derecho, el cual comienza a tenerlas en cuenta en cuanto trascienda
el sujeto, y este pasa a su formación práctica, eminentemente exter-
na y objetiva jurídica”55, en otras palabras “solo cuando la decisión se
exterioriza, cuando se hace externa y objetiva, existe la voluntad del
51
Guido Zanobini. Corso di diritto amministrativo, vol. 1, Principi generali,
Milán, Italia, Edit. A. Giuffre, 1958, p. 187.
52
Diario Oficial, n.° 41.146 de 22 de diciembre de 1993, disponible en [http://
www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1635523 ].
53
Diario Oficial, n.° 44.893 de 7 de agosto de 2002, disponible en [https://
www.minambiente.gov.co/images/normativa/leyes/2002/ley_0768_2002.
pdf ].
54
Ley 1333 de 21 de julio de 2009, Diario Oficial, n.° 47.417 de 21 de julio de
2009. “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y
se dictan otras disposiciones”, disponible en [https://www.funcionpublica.
gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=36879 ].
55
Escola. Compendio de derecho administrativo, cit., p. 494.
[31]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
órgano administrativo, con valor jurídico”56. Es decir lo que importa
es el hecho exterior que manifiesta la voluntad después de la ejecución
del proceso reglado por la normatividad. Este proceso se encuentra
normado en la Ley 1333 de 2009 y el Código Contencioso Adminis-
trativo, donde se establece el procedimiento para la imposición de
medidas preventivas y el procedimiento sancionatorio y se prevén las
respectivas notificaciones o medios de publicidad para imponer dicha
medidas o sanciones.
Otro de los elementos importantes del acto administrativo es la
motivación, pues de ser inexistente dicho elemento se podría incurrir
en una de las causales de nulidad previstas en el cca para los actos
administrativos, además dicha exigencia:
Permite de modo más adecuado su valoración, tanto por
los administrados como por los órganos jurisdiccionales
(judiciales o administrativos) que deban pronunciarse so-
bre su validez y eficacia, ya que éstos pueden partir de pre-
supuestos ciertos, respecto de los motivos y la finalidad real
tenidos en mira por la Administración al dictar el acto57.
Ahora bien, los motivos del acto administrativo son las circunstancias
de hecho y de derecho que dan origen, en cada caso particular, a la de-
cisión de la Administración de dictar ese acto58. Este elemento básico
tiene su sustento en los esfuerzos del legislador por evitar el abuso o
extralimitación del poder de la Administración y la ineficacia de los
mismos. Por tal razón se exige que dentro del acto administrativo se
expliquen de manera expresa las circunstancias o causas reales de he-
cho y de derecho que dan origen a la sanción o medida, a fin de evitar
irregularidades en el proceso sancionatorio y respetar los principios
del debido proceso a que tienen derecho los infractores de dichas nor-
mas ambientales.
El contenido del acto administrativo se entiende como a aquello
a lo que el acto se refiere o consiste, sus características y elementos
constitutivos, y el objeto como el efecto que se propone el órgano del
cual emana el acto administrativo al dictar tal acto. Por tal razón la
Administración no debe dejar duda, en el acto administrativo que
56
Ídem.
57
Ibíd., p. 502.
58
Ibíd., p. 494.
[32]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
profiere, sobre la naturaleza sancionatoria o preventiva de su decisión
así mismo sobre el asunto al que se refiere, a fin de evitarle dificultades
al sujeto pasivo o receptor del acto administrativo, sobre la ejecución
o materialización de su decisión.
Por último, se debe señalar como elemento imprescindible del acto
administrativo la finalidad, que se ha definido por Royo Villanova
como:
El resultado último que debe conseguir su contenido; el fin
es, pues, subsiguiente al acto en cuanto a su realización, de
modo qué partiendo de los motivos, pasando por el objeto,
se llega a la finalidad de los actos administrativos59.
Es indispensable que la finalidad de los actos y actuaciones de la Ad-
ministración tengan como fin último la protección del interés general,
por lo que en el caso de los actos administrativos expedidos por la
Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria ambiental
deberá ser “la protección del derecho a gozar de un ambiente sano, el
cual es patrimonio común, de utilidad pública y de interés social”, tal
y como se encuentra establecido en nuestra Carta Política.
1. Antecedentes históricos: Ley 23 de 1973 - Ley 9 de 1989 -
Decreto 1594 de 1984 - Ley 1333 de 2009. Antes y después (art.
85, Ley 99 de 1993)
El primer referente en materia de derecho sancionador ambiental en
Colombia se registra en nuestra legislación a partir de la Ley 23 de
19 de diciembre de 197360, la cual en su cuerpo normativo estableció
con carácter fundacional la potestad de la administración para im-
poner sanciones cuando medie una acción que atente contra el me-
dio ambiente, así mismo la ley en comento se esforzó por establecer
una tipología de sanciones a imponer atendiendo a la gravedad de
la acción nociva contra el medio ambiente y a su turno la renuencia
del infractor en tomar medidas para conjurar el daño ambiental, así
59
Segismundo Royo Villanova. La administración y la política. Elementos
del derecho administrativo, vol. 1, Liberería Santarén, 1955, p. 471.
60
Diario Oficial, n.° 34.001 de 17 de enero de 1974, disponible en [https://
www.minambiente.gov.co/images/GestionIntegraldelRecursoHidrico/
pdf/normativa/ley_23_de_1973.pdf ].
[33]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
las sanciones a imponer que trae el artículo 18 de la ley en comen-
to son: amonestación, multas, suspensión de patentes de fabricación,
clausura temporal de establecimiento o factoría y cierre cuando las
sanciones anteriores no hayan surtido efecto, de lo anterior se obser-
va la proporcionalidad entre el impacto negativo al medio ambiente
y la sanción, así mismo la posibilidad del cierre del establecimiento
cuando las medidas que anteceden al cierre no hayan sido atediadas
a efectos de cesar la contaminación al ambiente, de la misma manera
se observa que la ley objeto de análisis no establece cuál es el proce-
dimiento sancionatorio para la imposición de sanciones ni menciona
cuáles son criterios de imputación de la infracción ambiental, es decir
si es a título de dolo o de culpa, y cuál es la categoría de responsabili-
dad que la ley privilegia, esto es si estamos en presencia de la respon-
sabilidad objetiva o subjetiva, aspectos que serán tratados en detalle
en un capítulo posterior. Así mismo y con ocasión de las facultades
otorgadas mediante la ley en cita, se expide el Decreto 2811 de 18 de
diciembre de 197461, fijando en el Estado y los particulares el deber de
participar en la preservación y manejo de los recursos naturales, por
ser de utilidad pública e interés social.
De igual forma atribuyó la facultad a la Administración Pública de
ordenar la destrucción de obras realizadas sin permiso que puedan
ocasionar daños inminentes en épocas de crecientes62, con su corres-
pondiente tipología de sanciones por vulneración de las normas de
concesión de aguas públicas o privadas e infracciones a las de pesca,
con tipos de sanciones como el decomiso, la suspensión o cancela-
ción del permiso63, o el decomiso de animales y productos de la pesca
cuando se movilicen sin documentación64, en forma general se tipifica
como sanción el incumplimiento normativo al uso y manejo de los
recursos naturales en especial el hidrobiológico. De ahí en adelante se
adoptó como postulado incluir en cada uno de los decretos reglamen-
tarios un procedimiento, dando como resultado el Decreto 1541 de 26
de julio de 197865.
61
Diario Oficial, n.° 34.243, de 27 de enero de 1975, disponible en [http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2811_1974.html ].
62
Ibíd., artículo 127.
63
Ibíd., artículo 284.
64
Ibíd., artículo 285.
65
Diario Oficial, n.° 35.078 de 21 de agosto de 1978, disponible en [https://
www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1250 ].
[34]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Con la Ley 9 de 24 de enero de 197966 se abordó el establecimiento
de medidas sanitarias tendientes a la protección del medio ambiente
y a la salud humana, pero sin fijar un procedimiento propio para la
imposición de sanciones en materia ambiental67.
Así mismo, dicha ley establece en su artículo 576 una serie de me-
didas de seguridad, tendientes a prevenir la afectación al medio am-
biente, dentro de las cuales se encuentran: a) la clausura temporal del
establecimiento, que podrá ser total o parcial; b) la suspensión parcial
o total de trabajos o de servicios; c) el decomiso de objetos y produc-
tos; d) la destrucción o desnaturalización de artículos o productos, si
es el caso, y e) la congelación o suspensión temporal de la venta o em-
pleo de productos y objetos, mientras se toma una decisión definitiva
al respecto, al respecto la misma ley señala que tales medidas son de
ejecución inmediata tendrán carácter preventivo y transitorio.
Respecto de la sanciones, la ley fijó las siguientes:
Artículo 577: Teniendo en cuenta la gravedad del hecho
y mediante resolución motivada, la violación de las dis-
posiciones de esta Ley, será sancionada por la entidad en-
cargada de hacerlas cumplir con alguna o algunas de las
siguientes sanciones:
a) Amonestación;
b) Multas sucesivas hasta por una suma equivalente a
10.000 salarios diarios mínimos legales al máximo valor
vigente en el momento de dictarse la respectiva resolución;
c) Decomiso de productos;
66
Diario Oficial, n.° 35.308 de 16 de julio de 1979, disponible en [https://
www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/LEY%200009%20DE%20
1979.pdf ].
67
Así puede verse lo dicho por el profesor Andrés Mauricio Briceño Cha-
ves. “La Ley 9.a del 24 de enero de 1979 en materia de medidas sanitarias,
sin establecer un procedimiento sancionatorio ambiental”, en Óscar Darío
Amaya Navas y María del Pilar García Pachón (comps.). Nuevo régi-
men sancionatorio ambiental, Bogotá, Externado, 2010, p. 84.
[35]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
d) Suspensión o cancelación del registro o de la licencia, y
e) Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edifica-
ción o servicio respectivo68.
En consecuencia, las sanciones que la ley imponía debían surtirse
mediante resolución y por lo tanto el procedimiento a seguir era el
general en materia de actos administrativos. En consecuencia, el pro-
cedimiento administrativo sancionatorio ambiental no era conside-
rado aun como un procedimiento autónomo si no que se sujetaba al
procedimiento general del derecho administrativo.
Luego con el advenimiento del Decreto 1594 de 26 de junio de
198469, se forjo una construcción normativa mejor decantada que las
precedentes en lo referente al procedimiento sancionatorio ambiental
así se fija una tipología en materia sancionatoria equivalente a las in-
corporadas en el artículo 576 de la Ley 9 de 1979 que se agrupa en dos
categorías, primero en lo relativo a medidas preventivas70 y segundo
en la imposición de sanciones. Ahora bien, en materia de medidas
preventivas consagradas en la ley en comento, establece que la impo-
sición de la medida preventiva procederá de oficio a cargo de la enti-
dad competente para tal fin71 después de conocido el hecho de forma
directa por la entidad o la información suministrada por cualquier
persona relativa a la presunta infracción ambiental, es de advertir que
para que proceda la imposición de la medida preventiva se debe con-
tar con la verificación del hecho o la información suministrada al ente
administrativo competente, en el mismo sentido se debe tener pre-
sente que aparte de la verificación de los hechos estos deben tener un
carácter cualificado esto es que sean potencialmente peligrosas para la
68
Ley 9 de 1979, cit., artículo 577.
69
Diario Oficial, n.° 36.700 de 23 de julio de 1984, disponible en [http://www.
suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1314795 ].
70
Decreto 1594 de 1984, Capítulo xvi, artículo 176: De acuerdo con el ar-
tículo 576 de la Ley 9 de 1979, son medidas de seguridad las siguientes:
la clausura temporal del establecimiento, que podrá ser total o parcial, la
suspensión parcial o total de trabajos o servicios, el decomiso de objetos y
productos, la destrucción o desnaturalización de artículos o productos si
es el caso y la congelación o suspensión temporal de la venta o empleo de
productos y objetos mientras se toma una definición al respecto.
71
El artículo 182 del Decreto 1594 de 1984 establece la competencia en cabe-
za del Ministerio de Salud o de la entidad delegada para tal efecto.
[36]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
salud individual o colectiva72 esto con el objeto de imponer la medida
preventiva o de seguridad cuando sea necesario.
En lo referente a la imposición de sanciones, el Decreto 1594 de
1984 fija un procedimiento sancionatorio que está regulado por las
normas contenidas en los artículos 197 a 232, el diseño del proce-
dimiento sancionatorio elaborado por la ley en cita tiene su punto
de inicio al momento de que el ente administrativo conoce de oficio
o por queja suministrada por cualquier persona (art. 97), es impor-
tante resaltar que para que el procedimiento sancionatorio empiece a
operar, es necesario primero haber agotado la imposición de medidas
preventivas o de seguridad conforme a lo establecido por el artículo
197, en el evento en que el procedimiento hubiera iniciado por medio
de denuncia, el denunciante podrá aportar pruebas para que sean te-
nidas en cuenta en el curso de la investigación (art. 199), en el evento
en que los hechos investigados puedan encuadrarse dentro de un tipo
penal, los hechos constitutivos deberán ponerse en conocimiento de
la autoridad competente, así mismo se establecen oportunidades para
que el presunto infractor pueda ejercer su derecho de defensa me-
diante la redición de descargos, la posibilidad de aportar pruebas, y el
evento en que sea conminado a alguna sanción esta deberá hacerse de
manera motivada y tendrá los recursos propios de la vía gubernativa
y la acciones contenciosas.
A su turno, la Ley 99 de 1993, en su artículo 85 se establecieron
sanciones aplicables a los infractores de las normas sobre protección
ambiental o sobre el manejo y aprovechamiento de los recursos natu-
rales renovables, las cuales habrá lugar a imponerlas mediante resolu-
ción motivada, fijando en el referido artículo las sanciones y medidas
preventivas, así como la remisión expresa en materia procedimental a
las disposiciones del Decreto 1594 de 198473. Siendo en todo caso este
el procedimiento sobre el cual se erigen los procedimientos sanciona-
torios de carácter ambiental, previos a la expedición de un régimen
propio, que se suscitó hasta el día 21 de julio de 2009, entró a regir la
Ley 1333 de 2009 ya citada, estableciendo el procedimiento sanciona-
torio ambiental, el cual a la fecha se encuentra en desarrollo conforme
a su aplicación y atendiendo a las innovadores proposiciones norma-
tivas que el introduce en el ordenamiento jurídico ambiental.
72
Decreto 1594 de 1984, cit., artículo 183.
73
Decreto 1594 de 1984, cit.
[37]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
El procedimiento sancionatorio ambiental encontraba como límite
la ley y la normatividad ambiental, pues el principio de legalidad es el
sustrato de las competencias y el ejercicio de la función administrati-
va, a la luz del modelo de Estado de derecho. El ejercicio de la sanción
administrativa en el ámbito medioambiental no reflejaba en sus re-
sultados operativos la importancia debida que hoy reporta; el vuelco
al sistema constitucional demarcado por la Constitución de 1991 y la
relevancia de los derechos de primera, segunda y tercera generación,
el interés por el medio ambiente y el movimiento mundial a partir
de instrumentos internacionales e importantes convenciones, dieron
lugar a un nuevo enfoque y una nueva dinámica al ejercicio de la po-
testad sancionatoria ambiental.
La conciencia y el interés en su aplicación no son, sin embargo, el
marco legal sobre el cual se cimentaba el sistema normativo sanciona-
torio encontraba distintos tópicos, que denotaban poca operatividad
y eficacia del sistema, entre ellos las siguientes:
Un desconocimiento de avances normativos a nivel mundial en ma-
teria ambiental, como era el no contemplar la responsabilidad objeti-
va, aun cuando el texto constitucional preveía tal posibilidad dentro
del arbitrio legislativo confiado al Congreso de la República en su
libertad de configuración.
Se criticaba que el procedimiento estaba diseñado para infracciones
sanitarias, más que propiamente frente a los impactos directos sobre
el medioambiente.
Las medidas preventivas y las sanciones eran consideradas insufi-
cientes e inadecuadas, entre otras cosas, porque el monto máximo de
la multa podría considerarse bajo, sin lograr el propósito disuasorio,
bajo prevenciones general y especial. Adicional a esto incitaba a que
se infringiera la norma, porque para el infractor le era más favorable
en tiempo y recursos cancelar la multa que cumplir con lo estableci-
do en la norma ambiental.
El procedimiento para el cobro de las sanciones ambientales no lo-
graba su cometido, pues la lentitud en los trámites para la obtención
de los valores implicaba la caducidad del ejercicio de la acción ejecu-
tiva o la imposibilidad de su persecución.
[38]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
El término probatorio demarcado por el sistema anterior no encon-
traba sincronía y proporcionalidad con el término de caducidad dis-
puesto en la norma de tres años, que conllevaba a generar impunidad
en materia sancionatoria ambiental.
2. Principios en materia de derecho administrativo sancionador
ambiental
Entendemos por principios, en un sentido restringido, aquellos pos-
tulados esenciales, por lo general aceptados y procedentes de la cien-
cia del derecho, sobre los cuales se levanta una estructura jurídica; son
axiomas cuyo contenido de justicia y sentido común son tan obvios
que prácticamente no intiman demostración y revisten de sin igual
importancia. Tal como se deduce de la exposición del maestro Nor-
berto Bobbio74, los principios son normas fundamentales o genera-
lísimas del sistema. Las normas más generales de tal carácter general
y abstracto, se derivan sus características y funciones que advertimos
a la postre.
La primera cuestión que se plantea sobre el particular es el tipo de
postulados que presiden la actividad sancionadora de la Administra-
ción, es decir, cuáles son las máximas que rigen en el ejercicio del ius
puniendi de la Administración. A este interrogante la respuesta que
planteamos como adecuada es que sede aplicación a los principios
constitucionales que consagran el debido proceso, ello con el objeto de
evitar la discrecionalidad y en ciertos casos la posible arbitrariedad de
las autoridades administrativas a la hora de imponer sanciones, ade-
más de ser la fuente dimanante del derecho sancionatorio por oposi-
ción a la aplicación rigurosa de los principios del derecho penal ya que
se considera que no existe una relación de subordinación entre el dere-
cho sancionatorio y el derecho penal en consecuencia la Carta Funda-
mental contempla en su artículo 29 no solo la potestad sancionadora
de la Administración, sino igualmente los principios que cubren las
actuaciones administrativas. Así la disposición en mención se refiere a
los postulados de irretroactividad, legalidad, presunción de inocencia,
debido proceso, proceso público, non bis in ídem, culpabilidad.
74
Norberto Bobbio. Teoría general del derecho, 2.a ed., Bogotá, Temis, 1994,
pp. 238 a 240.
[39]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
En palabras de la Corte Constitucional:
Así, a los principios de configuración del sistema sanciona-
dor como los de legalidad (toda sanción debe tener funda-
mento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción espe-
cífica y precisa por la norma creadora de las infracciones y
de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancio-
nadas y del contenido material de las sanciones que puede
imponerse por la comisión de cada conducta, así como la
correlación entre unas y otras) y de prescripción (los parti-
culares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la
puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se
suman los propios de aplicación del sistema sancionador,
como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso
-régimen disciplinario o régimen de sanciones administra-
tivas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad
dirigido al autor de un delito o falta), de proporcionalidad
o el denominado non bis in ídem75.
Sin embargo, estos principios no rigen en exclusiva en el derecho ad-
ministrativo sancionador; la Corte se ha referido a otros tales como:
analogía in malam partem, imparcialidad y publicidad, las reglas de
la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el
derecho a no declarar contra sí mismo y el derecho de contradicción.
Un aspecto que ha llamado de manera especial la atención a efec-
tos del presente estudio, y al que le han dedicado interés la mayoría de
las sentencias en materia de derecho administrativo sancionador, es el
determinar el alcance de los principios en uno y otro orden. Lo que
se traduce en el grado de aplicación de cada uno de los postulados del
derecho penal al derecho administrativo, tanto en su faceta correctiva
como disciplinaria.
Al respecto la Corte ha considerado que:
A efectos de darle contenido a este mandato constitucio-
nal, esta Corporación ha señalado, en varias de sus provi-
dencias, que los principios y garantías propios del derecho
75
Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002, M.
P.: Álvaro Tafur Galvis, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2002/c-948-02.htm ].
[40]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
penal, con ciertos matices, pueden ser aplicados en el cam-
po de las sanciones administrativas76.
Lo anterior pone de presente como la jurisprudencia está ofreciendo
la posibilidad que el derecho administrativo sancionatorio reclame su
autonomía en razón a los diversos enfoques de competencia entre el
derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio, en razón a
la finalidad específica del derecho sancionador, y por la existencia de
preceptos garantistas en el Código Contencioso Administrativo, as-
pectos que enuncian este punto del estudio, pero que serán tratados
en detalle en el capítulo posterior, así mismo se ha admitido la posi-
bilidad de flexibilizar los principios, en el ámbito de la actividad san-
cionadora de la Administración, debido a las prebendas radicadas en
cabeza de aquélla para alcanzar sus fines.
Así:
Las prerrogativas en beneficio de la administración, toda
vez que esa facultad es un instrumento que permite la rea-
lización de la naturaleza misma del Estado, de tal forma
que los derechos y garantías de los ciudadanos se atenúan o
matizan en relación con las garantías máximas del derecho
penal77.
Razón por la cual los principios que informan el derecho administra-
tivo sancionatorio distan de ser una importación de los principios del
derecho penal, todo lo contrario los principios del derecho adminis-
trativo sancionatorio tienen su fuente en el orden constitucional y en
la garantía constitucional del debido proceso.
a. Principios que rigen el derecho administrativo sancionatorio
El derecho administrativo sancionador reconoce que los diferentes
órganos del Estado, que, si bien tienen funciones separadas, deben
armónicamente confluir en la realización de sus fines78.
76
Corte Constitucional. Sentencia C-160 de 1998, cit.
77
Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 5 de diciembre de 1996,
M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-690-96.htm ].
78
En este sentido, el artículo 113 Superior expresa: “Son ramas del Poder Pú-
[41]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
El artículo 2.°, señala que:
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, pro-
mover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Cons-
titución [...] asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo.
Y, acentúa el deber de procurar tal propósito al imponer que la razón
de ser de las autoridades de la República descansa en:
Proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares79.
Así mismo, el artículo 6.° constitucional exige la promoción de la fun-
ción sancionadora al imponer que:
Los particulares solo son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores pú-
blicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimi-
tación en el ejercicio de sus funciones80.
La Constitución es marco referencial para el ejercicio del derecho ad-
ministrativo sancionatorio, pues, tanto en su parte dogmática, como
en su parte orgánica, irradian la necesidad de su aplicación. Es así,
como en el artículo 79 constitucional previene que “todas las personas
tienen derecho a gozar de un ambiente sano”, la ley debe “garantizar la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar-
lo”, y le corresponde como imperativo categórico al Estado “proteger
la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial
blico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las
integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento
de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tie-
nen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realiza-
ción de sus fines”.
79
Artículo 2.° de la Carta Magna.
80
Ibíd., artículo 6.°
[42]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos
fines”81.
Así también es norma competencial para el Estado “el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desa-
rrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”, y la
tarea de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, im-
poner las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causa-
dos” y le impone cooperar “con otras naciones en la protección de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas”82.
Es por ello por lo que la Corte Constitucional ha definido con ra-
zón, que:
El ejercicio de la función pública encomendada a la admi-
nistración implica qué si esta se encuentra facultada para
imponer un mandato o regular una conducta en servicio
del interés público, también debe estar facultada para lo-
grar la garantía del orden mediante la imposición de san-
ciones, frente al incumplimiento de tales mandatos83.
El ejercicio de tales competencias exige a la luz de la norma de nor-
mas su adecuación al debido proceso, omnicomprensivo de las actua-
ciones surtidas en el escenario administrativo y judicial, al disponer
en su artículo 29 que “el debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas”. Ha sostenido esta Corpora-
ción que “cuando la Carta habla del debido proceso administrativo,
implícitamente reconoce la facultad que incumbe a la Administración
de imponer sanciones, es decir la potestad sancionadora de la Admi-
nistración”84.
El artículo 230 constitucional es un referente importante, pues al
ejercer un árgano propio de la rama ejecutiva del poder público, en
cualquiera de sus niveles, debe someter su ejercicio al imperio de la ley
y a la Constitución teniendo claro que la aplicación del procedimiento
debe considerar, además de las garantías y principios constitucionales,
81
Ibíd., artículo 79.
82
Ibíd., artículo 80.
83
Corte Constitucional. Sentencia SU-1010 de 16 de octubre de 2008, M.
P.: Rodrigo Escobar Gil, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2008/SU1010-08.htm].
84
Ídem.
[43]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
los principios específicos que le gobiernan. Para el caso del derecho
administrativo sancionador, se identifican los siguientes:
1. Principio del debido proceso: el debido proceso administrativo con-
siste en que los actos y actuaciones surtidas por y ante las autoridades
administrativas, deben ajustarse tanto a la ley como a los preceptos
constitucionales, de tal manera que los actos administrativos dicta-
dos en su imperium no redunden en la arbitrariedad y se ajusten a
los supuestos del Estado social de derecho que demarca el modelo
constitucional, pues toda autoridad tiene sus competencias definidas
dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con su-
jeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de
los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante
eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.
Este principio tiene su fundamento en tres expresiones conceptua-
les: a) Legalidad de las normas sustantivas y procedimentales “nadie
podrá ser investigado sino conforme a las leyes preexistentes al acto
que se le imputa”; en ese mismo sentido se observa lo que el profesor
Parejo a denominado garantía sustantiva que consiste en la exigencia
de la predeterminación normativa precisa y previa de las conductas
ilícitas y sus sanciones85. Al respecto, tal axioma orienta el que hacer
de la administración, en tal sentido el procedimiento administrativo
sancionatorio ambiental requiere de la sujeción y consagración legal
que al respecto está dada por la Ley 1333 de 2009 que modifico los ar-
tículos 83 a 86 de la Ley 99 de 1993 y del procedimiento establecido en
el Decreto 1594 de 198486, en consecuencia el procedimiento sancio-
natorio ambiental colombiano cumple tales exigencias. b) La autori-
dad que impulsa la investigación debe ser competente y estar habilita-
da para ellos “ante juez o tribunal competente”; al respecto el profesor
Parejo es categórico cuando afirma “el ejercicio de la potestad san-
cionadora debe producirse precisamente por el órgano administrativo
que tenga asignada la pertinente competencia”87, tal garantía de orden
sustancial se observa acreditada en la Ley 1333 de 2009, en particular
85
Luciano Parejo Alfonso. Lecciones de derecho administrativo, Bogotá,
Externado, 2011, p. 682.
86
Así puede verse lo dicho por el profesor Amaya Navas en Amaya Navas y
García Pachón (comps.). Nuevo régimen sancionatorio ambiental, cit., p. 47.
87
Parejo Alfonso. Lecciones de derecho administrativo, cit., p. 684.
[44]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
en su artículo primero88. c) Debe el “rito procesal”, en tanto las normas
procedimentales son de orden público “con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio”89. De igual forma el profesor Pa-
rejo Alfonso informa que “la actividad administrativa de la sanción
es siempre, pues una actividad estrictamente formalizada, de suerte
que no hay posibilidad alguna de imposición valida de la sanción sin
tramitación previa del necesario procedimiento”90 por lo tanto tal exi-
gencia impone la obligación por parte de las autoridades ambientales
desarrollar el procedimiento conforme al que se encuentre legalmente
establecido para resolver o desatar la controversia respecto de la in-
fracción ambiental que para el caso que nos ocupa es desarrollado por
la Ley 1333 de 2009 en el título iv.
88
Ley 1333 de 2009, cit., artículo 1.° Titularidad de la potestad sancionatoria
en materia ambiental. El Estado es el titular de la potestad sancionatoria en
materia ambiental y la ejerce sin perjuicio de las competencias legales de
otras autoridades a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarro-
llo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo
Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que
se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos
ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad
Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, de
conformidad con las competencias establecidas por la ley y los reglamentos.
89
Corte Constitucional. Sentencia T-1341 de 11 de diciembre de 2001, M.
P.: Álvaro Tafur Galvis, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2001/T-1341-01.htm ]. Así también ha demarcado
la jurisprudencia constitucional de manera pacífica:
“La garantía del
debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como derecho
fundamental de aplicación inmediata (art. 85) y consignada, entre otras,
en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (arts. 10 y
11), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
proclamada el mismo año (art. xxvi) y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, arts. 8.° y 9.°),
no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad
para interponer recursos, como parece entenderlo el juzgado de primera
instancia, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta,
el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de
la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación
del principio de favorabilidad en materia-penal; el derecho a una resolución
que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la
ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra
y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso
según sus características”.
90
Parejo Alfonso. Lecciones de derecho administrativo, cit., p. 684.
[45]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
2. Principio de derecho de defensa: La jurisprudencia con acierto ha
señalado la vinculación necesaria del derecho de defensa con el cum-
plimiento de las formas propias de cada juicio y la función del debi-
do proceso, sin que sea posible desligarse su existencia dentro de las
actuaciones administrativas, máxime al tratarse del desarrollo de la
potestad sancionadora radicada en el derecho punitivo sancionatorio,
porque las exigencias formales establecidas en la ley para darle validez
a las actuaciones administrativas deben ser observadas y tenidas en
cuenta para la realización del derecho sustancial, de acuerdo con lo
previsto por el artículo 228 constitucional y 4.° del Código de Proce-
dimiento Civil:
... El derecho de defensa en materia administrativa se tra-
duce en la facultad que tiene el administrado para conocer
la actuación o proceso administrativo que se le adelante e
impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que
le sean adversas a sus intereses. La administración debe
garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier
actuación que desconozca dicha garantía es contraria a
la Constitución. En efecto, si el administrado no está de
acuerdo con una decisión de la administración que le afecte
sus intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspon-
dientes con el fin de obtener que se revoque o modifique91.
De igual manera al ser las autoridades administrativas ambientales las
que por ministerio de la ley deben adelantar el procedimiento para
imponer una sanción ambiental, estas deben ofrecer al presunto in-
fractor la posibilidad de ser escuchado dentro del proceso, de poder
presentar pruebas, tal exigencia de principio tiene su configuración en
la Ley 1333 de 2009 particularmente en los artículos 25 y 3092, por lo
91
Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 22 de noviembre de
2002, M. P.: Jaime Córdova Triviño, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-1021-02.htm ].
92
Artículo 25. Descargos. Dentro de los diez días hábiles siguientes a la no-
tificación del pliego de cargos al presunto infractor este, directamente o
mediante apoderado debidamente constituido, podrá presentar descar-
gos por escrito y aportar o solicitar la práctica de las pruebas que-estime
pertinentes y que sean conducentes. Artículo 30. Recursos. Contra el acto
administrativo que ponga fin a una investigación sancionatoria ambiental
procede el recurso de reposición y siempre que exista superior jerárquico,
[46]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
tanto lo que se busca es evitar que se impongan sanciones de plano93 es
decir sin que a la persona se le hubiera dado la posibilidad de ejercer
su derecho de defensa, al respecto el profesor Parejo afirma:
Que el ejercicio del derecho de defensa en el seno de un
procedimiento administrativo sancionatorio implica la
oportunidad de aportar y proponer la pruebas que estime
pertinentes, así como de alegar lo que a su derecho con-
venga94.
En materia sancionatoria, la Ley 1333 de 2009 se refiere a este prin-
cipio en diversas disposiciones; así, por ejemplo, el artículo 25 seña-
la que dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del
pliego de cargos al presunto infractor, puede directamente o mediante
apoderado debidamente constituido, presentar descargos por escrito
y aportar o solicitar la práctica de las pruebas que estime pertinentes
y que sean conducentes para efectos de desvirtuar el ejercicio sancio-
natorio. No solo la oportunidad para hacerse parte del proceso, sino el
ejercicio de la defensa técnica son mecanismo establecido, así como la
práctica de las pruebas que conducentes, pertinentes y útiles, permi-
tan esclarecer la verdad de los hechos materia de proceso.
3. Principio de presunción de inocencia: en términos de Ossa Arbe-
láez,
el derecho a la presunción de inocencia implica, en primer
lugar, la necesidad de que toda sanción sea penal o admi-
nistrativa tenga un sustento serio en la actividad probato-
ria desplegada en el respectivo expediente y en forma que
se torna lesión a dicha presunción cuando la condena no se
fundamenta en esas pruebas. Pero se hace lícito el conteni-
do esencial de ese principio cuando las pruebas recaudadas
se han producido legalmente, es decir, en caso de que sean
el de apelación, los cuales deberán ser interpuestos en los términos y con-
diciones señalados en el código contencioso administrativo.
93
Al respecto un interesante estudio de Daniel Fernando Jiménez Jimé-
nez. La culpa en el derecho sancionador, Bogotá, Ediciones Uniandes,
2015.
94
Parejo Alfonso. Lecciones de derecho administrativo, cit., p. 695.
[47]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
legítimas; ocurriendo la vulneración en el momento que
los medios probatorios adolezcan de graves irregularida-
des [...] no es el imputado el que tiene que argumentar el
hecho negativo de la no comisión de la infracción, puesto
que es, precisamente la administración, la que tiene la obli-
gación de demostrar el hecho o el acto que se le reprocha
al presunto autor95.
Al respecto se debe mencionar que conforme a la doctrina constitu-
cional el principio de presunción de inocencia se matiza un poco en
el derecho administrativo sancionatorio y en el derecho sancionato-
rio ambiental, así por ejemplo, la Corte Constitucional al efectuar el
juicio de exequibilidad frente a Ley 1333 de 2009, se pronunció de la
siguiente manera:
... esta Corporación ha señalado que la imposición de san-
ciones por responsabilidad objetiva se ajusta a la Consti-
tución en la medida que “(1) carezcan de la naturaleza de
sanciones que la doctrina96 llama ‘rescisorias’, es decir, de
sanciones que comprometen de manera específica el ejer-
cicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta
a terceros; (ii) tengan un carácter meramente monetario;
y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos (tal
como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en
términos relativos (tal como sucede en el régimen cam-
biarlo donde la sanción corresponde a un porcentaje del
monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que
la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre
el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las
normas aduaneras)”97.
95
Ossa Arbeláez. Derecho administrativo sancionador, cit., p. 252.
96
Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de derecho administrativo,
vol. ii, 2.a ed., Madrid, Edit. Centro de Estudios Ramón Meces, 2001, p.
397.
97
Corte Constitucional. Sentencia C-595 del 27 de julio de 2010, M. P.:
Jorge Iván Palacio, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2010/c-595-10.htm ].
[48]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Por lo tanto, el derecho administrativo sancionatorio ambiental
al tener un derrotero fijado para en el cumplimiento de los fines del
Estado y salvaguardar intereses colectivos, además de que la sanción
tiene un contenido económico y no es privativa de la libertad, razones
estas que permiten que sea dable permitir la presunción de culpa o
dolo, es de advertir que este asunto será tratado en detalle en un capí-
tulo posterior.
En materia de procedimiento sancionatorio ambiental, la presun-
ción de inocencia tiene una connotación especial. En materia ambien-
tal, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual da lugar a las
medidas preventivas. De tal suerte que el infractor es sancionado de
manera definitiva si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo, para
lo cual tendrá la carga de la prueba (inversión de la carga de la prueba)
y podrá utilizar todos los medios probatorios legales, que se ajusten a
las condiciones expresadas en el artículo 25 de la ley, estos son, perti-
nencia, conducencia y utilidad.
La Ley 1333 de 2009, previa a su sanción, fue objeto de reparos por
el ejecutivo por estimarla inconstitucional sobre este punto. Por tal
razón la Corte Constitucional debió asumir la Sala Plena de la Cor-
te Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
en especial la contemplada en los artículos 167 y 241, numeral 8, de
la Constitución; profirió sentencia98. En esta importante providen-
cia, se perfilaron dos ópticas contrarias. La primera defendida por el
Ministerio Público y el ejecutivo, por entender que la presunción de
culpa viola la constitución nacional por no asirse al debido proceso;
ello en cuanto
... cuando el Proyecto de ley establece la presunción de
dolo o culpa equivale a redimir al juzgador de esta valo-
ración subjetiva y trasladarla al implicado, de modo que
se resuelva siempre en contra de este toda falta de certeza
sobre su responsabilidad [...] Si lo que se pretendía con los
parágrafos objetados era imponer un régimen de respon-
sabilidad objetiva en materia ambiental, autorizado por el
propio Constituyente, es evidente que no resultaba nece-
sario para tal efecto crear una presunción de culpa o dolo
98
Corte Constitucional. Sentencia C-196 del 25 de marzo de 2009,
M. P.: Clara Elena Reales Gutiérrez, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/c-196-09.htm ].
[49]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
en contra del infractor, lo cual resulta inconstitucional por
atentar contra la presunción de inocencia, en razón de que
ni aún la notoriedad de la infracción o la posible prueba
objetiva de la misma, justifican una sanción que prive de
cualquier elemental garantía de defensa al inculpado, que-
dando esta reducida al mero ejercicio posterior de los re-
cursos administrativos99.
Por su parte, la segunda tesis respaldó el enfoque contenido en el en-
tonces proyecto de ley de la actual y vigente Ley 1333 de 2009, defen-
dido por los intervinientes dentro de la causa pretendí elevada por el
ejecutivo. La postura a favor se recoge en los siguientes argumentos:
1. La Ley 1333 de 2009 en ninguno de sus artículos establece “que
toda persona se presume” responsable, una lectura correcta del tex-
to, permite deducir que el proyecto de ley establece unas presun-
ciones de carácter legal en cuanto al dolo y la culpa, lo cual tiene
implicaciones totalmente diferentes a presumir la responsabilidad.
2. El legislador en su autonomía puede establecer presunciones lega-
les, con el fin de proteger bienes jurídicos que merecen particular
atención, para el caso que nos ocupa, el medio ambiente y los re-
cursos naturales.
3. Al respecto, es preciso señalar que la presunción de dolo o culpa no
riñe con el texto constitucional, dado que las presunciones legales
no vulneran de forma alguna el principio constitucional de presun-
ción de inocencia.
Frente al particular, dentro del marco del principio de presunción
de inocencia y su descenso a la Ley 1333 de 2009, creemos que la
protección del medio ambiente se levanta como derecho colectivo de
trascendencia especial y a la vez en uno de los deberes del Estado,
cual es el de propender por su protección efectiva. El bien a tutelar
según la Constitución colombiana es el derecho a gozar de un am-
biente sano, el cual es patrimonio común, de utilidad pública y de
interés social. Para tutelar dicho bien, el Estado ha considerado bajo
99
Ídem.
[50]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
su deber, proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar
las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación en
dicha materia y ha consagrado incluso su responsabilidad civil por los
daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad
privada como consecuencia de acciones a cargo del mismo Estado que
generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Uno de los
instrumentos de los cuales dispone la administración para lograr la
efectividad de las normas constitucionales y legales es la de reprender
los actos atentatorios contra el medio ambiente que se erigen como
violaciones al régimen que reglamenta esta materia medioambiental.
El objeto y ámbito de aplicación del régimen sancionatorio am-
biental en desarrollo del deber del Estado de prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental, es sancionar y exigir la reparación
de los daños ambientales al infractor de las normas sobre protección
ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales
renovables, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales
a que haya lugar.
La actividad punitiva del Estado y la imposición de sanciones ad-
ministrativas se sujeta al artículo 29 de la Constitución, que consagra
el derecho al debido proceso. De esta manera los principios del dere-
cho penal -como forma paradigmática de control de la potestad pu-
nitiva- se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad
sancionadora del Estado.
Si bien como regla general, a las distintas manifestaciones del de-
recho punitivo, le son aplicables en principio las mismas garantías del
derecho penal, previstas en el artículo 29 de la Constitución Política,
dada la distinción en el alcance de los bienes jurídicos protegidos y la
diferencia de los fines que se persiguen con cada uno de los citados
institutos; es válido que el legislador establezca excepciones en cuanto
al alcance de las mencionadas garantías en el sentido de atenuar su
rigurosidad, en el campo sancionatorio administrativo.
La Corte Constitucional, en jurisprudencia reiterada, ha sosteni-
do que “entre esta modalidad del derecho punitivo del Estado y las
presunciones de culpa existe plena afinidad constitucional, pues estas
últimas en nada contravienen los derechos fundamentales al debido
proceso y la presunción de inocencia”100.
100
Quizá el antecedente más importante sobre la materia lo constituye la sen-
tencia C-506 de 2002, cit., en la que se recogen precedentes expuestos en
los fallos C-690 de 1996, cit., y C-054 de 3 de febrero de 1999, M. P.: Vla-
[51]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
Conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Civil, las pre-
sunciones pueden ser simplemente legales -iuris tantum-, o de dere-
cho -iuris et de iure-, según que admitan o no prueba en contrario:
Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos ante-
cedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley, la presunción se
llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legal-
mente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la mis-
ma ley rechace expresamente esta prueba, supuestos los
antecedentes o circunstancias.
Si. una cosa, según la expresión de la ley, se presume de de-
recho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias101.
Según la citada disposición legal, los hechos antecedentes en que se
apoya una presunción legal se deben demostrar y solo probándolos, la
presunción opera a favor del que la tiene, a menos que la otra parte de-
muestre lo contrario. Es decir, que quien se halla favorecido con una
presunción legal tiene la carga de probar únicamente los supuestos
de la misma, o sea aquellos hechos que siendo ciertos hacen creíble el
otro hecho del cual se deduce. Es claro, entonces, que la dispensa de
la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es apenas
parcial ya que solamente opera respecto del hecho deducido.
dimiro Naranjo Mesa, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/1999/C-054-99.htm ], en los que se declaró la constitucio-
nalidad del régimen sancionatorio administrativo en materia ambiental a
partir de la consagración de presunciones legales de culpa.
101
Ley 84 de 26 de mayo de 1873, en Diario Oficial, n.° 2.867 de 31 de mayo
de 1873. Código Civil de los Estados Unidos de Colombia, artículo 66,
disponible en [http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_
civil.html ].
[52]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
El que la ley permita probar en contrario, obedece a que las pre-
sunciones se fundamentan en probabilidades que en su condición de
tales no excluyen la posibilidad de error. Luego, dada esa posibilidad
de equivocación, es apenas natural que la deducción sea siempre des-
virtuable por prueba en contrario. De esta forma se garantiza el de-
recho de defensa de la persona contra quien opera la presunción. Las
presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material que
pueda llegar a existir entre las partes respecto del acceso a la prueba,
y a proteger a la parte que se encuentre en situación de indefensión
o de debilidad manifiesta, para lo cual el legislador releva a quien las
alega, en su favor, de demostrar el hecho deducido, promoviendo de
esta forma, relaciones procesales más equitativas y garantizando bie-
nes jurídicos particularmente importantes102.
En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa el legis-
lador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción sancionatoria am-
biental en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente
demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se
basa la presunción que alega para que esta opere, correspondiéndole
102
En efecto, la existencia de presunciones es un asunto que concierne con el
aspecto probatorio de determinado supuesto de hecho, pues “al probarse
los antecedentes o circunstancias conocidos, resulta probado el hecho al
cual se refiere la presunción. Así pues, a quien favorece una presunción solo
corresponde demostrar estos antecedentes o circunstancias y la ley infiere
de ellos la existencia del hecho presumido y del derecho subsiguiente,
correspondiéndole a la parte que se opone demostrar la inexistencia del hecho
que se presume o de los antecedentes o circunstancias de donde se infirió,
si la presunción es simplemente legal, o solamente la inexistencia de estos
últimos, si la presunción es de derecho”; Corte Constitucional. Sentencia
C-238 de 20 de mayo de 1997, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, disponible
en [https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-238-97.htm ].
De igual forma, según la jurisprudencia constitucional, las presunciones
de carácter legal no comprometen, en principio, el debido proceso pues
“nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos
estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes
jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y
de la experiencia, establezca presunciones legales. En estos casos, la ley
reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes,
comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel
de presunciones”; Corte Constitucional. Sentencia C-388 de 5 de abril
de 2000, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2000/C-388-00.htm].
[53]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de exi-
mirse de responsabilidad, con lo cual no solo se garantiza su derecho
de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que
debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que
por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
Para que una presunción legal resulte constitucional es necesario
que (1) la misma aparezca como razonable, (2) que persiga un fin cons-
titucionalmente legítimo, y (3) que sea estrictamente proporcionada
para alcanzar el mencionado fin, es la exigencia de la jurisprudencia
constitucional en sentencia C-388 de 2000103.
Compartimos la tesis según la cual la presunción de culpa o dolo
establecida en las normas objetadas supera el citado juicio de razona-
bilidad, pues:
... lo que se pretende a través de las presunciones es reali-
zar una redistribución de las cargas probatorias, a favor de
la protección de un interés de raigambre superior, como lo
es, la salvaguarda del derecho colectivo al medio ambiente
sano, el cual por su estrecha relación con los derechos a la
vida, a la integridad física y a la salud, puede de igual manera
considerarse como un derecho fundamental por conexidad.
Es razonable tal medida en cuanto descansa en reconocer
que las infracciones que se cometen frente al medio ambien-
te, por lo general subyacen en la realización de actividades
peligrosas, las cuales por el riesgo inherente que rodea su
ejercicio, suponen que el comportamiento dañoso envuelve
una conducta negligente, imprudente o maliciosa104.
103
Corte Constitucional. Sentencia C-388 de
5 de abril de
2000,
M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2000/C-388-00.htm].
104
“Es innegable que la presunción de culpabilidad en materia sancionatoria
ambiental aparece como una herramienta procesal idónea para salvaguar-
dar un bien jurídico particularmente importante respecto del cual la prue-
ba del elemento subjetivo que fundamenta la responsabilidad se dificulta y
resulta excesivamente gravosa frente a una modalidad de comportamiento
que, por el riesgo que ella involucra, supone necesariamente un actuar con-
trario al deber de diligencia”. Jaime Augusto Correa Medina. “Algunas
reflexiones en torno al nuevo régimen sancionatorio ambiental de la Ley
1333 de 2009”, ponencia en vii Jornadas de Derecho Procesal, Bogotá, Uni-
versidad Cooperativa de Colombia, 2009, p. 5.
[54]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Adicional a esto, la ley busca salvaguardar un fin constitucional-
mente válido porque el dominio de una presunción de culpa apela a
lograr la efectiva protección y salvaguarda del medio ambiente, faci-
litando la imposición de medidas preventivas y sancionatorias frente
a comportamientos en los que la prueba del elemento subjetivo es de
difícil realización, más aún, teniendo en cuenta que por la peligrosi-
dad y el riesgo que involucra el quehacer frente al medio ambiente, es
válido entender que el comportamiento dañoso implica por su propia
naturaleza una infracción del deber de diligencia que tienen todas las
personas.
Es más, obsérvese como el propio Constituyente de 1991 fue cons-
ciente de esta realidad, al admitir sin excepción o salvedad alguna,
en los casos de responsabilidad civil, la posibilidad de consagrar un
régimen de responsabilidad objetiva (aún más gravoso al previsto en
las normas objetadas, el cual parte de una responsabilidad subjetiva
con presunción de culpabilidad), en los casos de lesión o menoscabo
a los derechos colectivos, como lo es, el derecho al medio ambiente.
Expresamente, en el mismo inciso 3.° del artículo 88 del Texto Su-
perior, se consagra que así mismo, el legislador definirá los casos de
responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e
intereses colectivos.
Así mismo, vista la norma actual, es proporcional para alcanzar el
mencionado fin, pues no implica el sacrificio de ninguna garantía fun-
damental de los ciudadanos, mientras logra el propósito trascendental
de velar por la debida protección del medio ambiente, en los términos
consagrados en el artículo 80 de la Carta Política. La presunción legal
resultaría desproporcionada sí, con la decisión adoptada, se impidie-
se materialmente el ejercicio del derecho de defensa o se pasase de
manera inmediata a la sanción, sin la comprobación por lo menos de
comportamiento reprochable, que aquí no acontece. La Ley 1333 de
2009 en su artículo 5.° impone a la Administración la demostración
de la infracción ambiental. En ningún momento es posible sostener a
la luz de la Ley 1333 de 2009, que la causalidad por si sola baste para
la imputación jurídico-disciplinaria de un resultado, pues se trata de
un régimen subjetivo de responsabilidad que tan solo invierte la car-
ga de la prueba, previsto por el artículo 177 del Código de Procedi-
miento Civil, y aplicable a lo largo del desarrollo de la responsabilidad
en sus escenarios civil, de responsabilidad médica y ahora en materia
medioambiental.
[55]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
4. Principio in dubio pro reo: encuentra su fuente en la presunción de
inocencia, pues, en el decir de la doctrina constitucional:
... implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obli-
gación de dar un tratamiento especial al procesado. Como
es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la
prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la
sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la
existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuan-
do la Administración decide ejercer su potestad sanciona-
toria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los
hechos en que se basa la acción están probados y que la
autoría o participación en la conducta tipificada como in-
fracción disciplinaria es imputable al procesado105.
En el mismo sentido, ha expresado la Corte Constitucional que:
En el marco de un Estado constitucional y democrático,
es esencial el respecto a la dignidad y a la libertad humana
no puede quedar restringido única y exclusivamente a que
se entienda, se interprete y se aplique como ius puniendi,
sino que a él se incorporan y en su hermenéutica tienen
trascendencia principios que persiguen la humanización
de esa importante rama del Derecho, cual sucede por ejem-
plo, con la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, el
favor rei y la interpretación pro libertatis, lo que excluye
la analogía para perjudicar o hacer más gravosa la situa-
ción del procesado, así como incluye la prohibición de la
reformatio in pejes para el apelante único. Tales principios,
desde luego, para su realización requieren el juzgamiento
por el juez natural, la garantía plena del derecho de defensa
y la rigurosa observancia del principio de legalidad para
que no se lesione en manera alguna el derecho al debido
proceso que establece el artículo 29 de la Carta Política106.
105
Corte Constitucional. Sentencia C-244 de 30 de mayo de 1996, M. P.:
Carlos Gaviria Díaz, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/1996/c-244-96.htm ].
106
Corte Constitucional. Sentencia C-062 de
1.° de febrero de
2005, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-062-05.htm ].
[56]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
5. Principio de prohibición de sanciones de plano: en materia sanciona-
toria administrativa opera el principio de la prohibición de sanciones
de plano, consistente en proscribir a las autoridades administrativas
imponer sanciones sin que previamente en audiencia con presencia
del interesado, pueda motivarse resolución alguna impositiva de san-
ción o sin que medie trámite o procedimiento alguno, pues el agota-
miento del procedimiento, así como la pétrea consideración del debi-
do proceso, son imperativas en el ejercicio del derecho administrativo
sancionatorio. Es un principio de plena identificación y cabal aplica-
ción en materia medioambiental, pues solamente el agotamiento del
procedimiento establecido en la ley, y la imposibilidad de desvirtuar la
presunción de dolo o culpa, pues el artículo 27 de la Ley 1333 de 2009
señala que si dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presenta-
ción de los descargos o al vencimiento del período probatorio, según
el caso, mediante acto administrativo motivado, se declarará o no la
responsabilidad del infractor por violación de la norma ambiental y
se impondrán las sanciones a que haya lugar. No existe responsabili-
dad automática sin el agotamiento de las solemnidades prescritas en la
ley. Es decir, que el implicado no puede ser sancionado de plano, sino
conforme a las pruebas allegadas al expediente. Es necesario que las
partes en el proceso administrativo sancionatorio puedan controver-
tir las pruebas, expongan sus argumentos, presenten sus descargos e
interpongan los recursos de ley. La norma superior también establece
que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él o de oficio durante la investigación.
6. Principio de contradicción: según este principio, se reserva el deber
del ente sancionatorio de permitir la posibilidad de que el procesado
efectúe mediante los mecanismos previstos en la ley la oportunidad
de discutir los hechos por parte del procesado, así como la prueba que
se postula, opone o aporta; de tal suerte que ella (la prueba) no puede
ser apreciada si no se ha celebrado con audiencia y conocimiento de
su contendor, o sin brindarle oportunidad para pronunciarse sobre la
misma. Al proceso no pueden ingresar pruebas en forma encubierta,
escondida o a espaldas del destinatario de la acción sancionatoria107.
107
Al respecto ha invocado la jurisprudencia de la Corte: “entre los princi-
pios que han de observarse en la producción y aportación de la prueba al
proceso, se halla el de Contradicción, según el cual, la parte contra quien
se opone la prueba, debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y
[57]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
La contradicción no significa decir lo contrario, sino tener la opor-
tunidad de hacerlo; así, frente al principio de contradicción López
Blanco anota que:
... las pruebas para ser estimadas por el juez, en sus de-
cisiones de fondo, deben previamente haber sido contro-
vertidas por los sujetos que intervienen en el proceso o al
menos haber existido la posibilidad de realizar dicha con-
tradicción [...] en algunos casos la ley permite tomar al juez
ciertas decisiones sobre la base de pruebas que, si bien es
cierto le llevan en el momento plena certeza, no han sido
aún controvertidas, circunstancia excepcional que se pre-
senta cuando la norma se refiere a la posibilidad de aceptar
la prueba sumaria y que opera en casos donde es viable, en
trámites subsiguientes, cumplir con la controversia de la
prueba e incluso tomar decisión contraria a la inicialmente
tomada108.
El ejercicio del principio de contradicción se manifiesta en diversos
apartados de la ley; de ella su manifestación más importante puede
evidenciarse en la oportunidad de solicitar y participar de la práctica
de las pruebas válidamente decretadas a las cuales a lude el artículo
26, así como el ejercicio de los medios de impugnación a que hace
referencia su artículo 27, esto es, los recursos ordinarios de reposición
y siempre que exista superior jerárquico, el de apelación, los cuales
deberán ser interpuestos en los términos y condiciones señalados en
el Código Contencioso Administrativo.
7. Principio de legalidad: se resume en el adagio latino nullum crimen,
nulla poena sine lege, lo cual se puede traducir en seguridad jurídica
para el presunto contraventor. Se explica en la exigencia de predeter-
minación de una norma que contenga y defina las conductas ilícitas
discutirla, es decir, la prueba debe llevarse a la causa con conocimiento y
audiencia de todas las partes”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-
sación Civil y Agraria. Sentencia de 18 de julio de 1985.
108
Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento civil. Pruebas, t. iii, Bogotá,
Dupré, 2001, p. 25. Este puede ser el caso de la remisión que hace la Ley
99 de 1993 al procedimiento consagrado en el Decreto 1594 de 1984. Es el
principio por excelencia del derecho sancionador.
[58]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
y las correspondientes sanciones. En materia sancionatoria se ha mo-
dulado tanto, que ya se admite la posibilidad de remisiones a normas
reglamentarias por parte de las leyes, pero cuidando que en aquellas
queden determinados, de manera clara, los elementos esenciales de la
conducta antijurídica.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-710 de 5 de julio de
2001, dijo al respecto lo siguiente:
El principio constitucional de legalidad tiene una doble
condición, de un lado es el principio rector del ejercicio
del poder y del otro, es el principio rector del derecho
sancionador [...] Uno de los principios esenciales en el de-
recho sancionador es el de la legalidad, según el cual las
conductas sancionables no solo deben estar descritas en
norma previa (tipicidad) sino, que además, deben tener
un fundamento legal, por lo cual su definición no puede
ser delegada en la autoridad administrativa [...] Además, es
claro que el principio de legalidad implica también que la
sanción debe estar predeterminada ya que debe haber cer-
tidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta,
como esta Corporación ya lo había señalado, las normas
que consagran las faltas deben debe estatuir “también con
carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a
quienes incurran en aquellas”109.
8. Principio de tipicidad: es una concreción del principio de legalidad,
pero avanza en desarrollar la seguridad jurídica, en la medida en que
sugiere que no basta que la ley prevea las infracciones, así como las
sanciones, sino que debe consagrar con un alto grado de precisión
las conductas sancionables y las sanciones que llevan aparejadas. En
virtud del principio de tipicidad, la conducta objeto de investigación
debe estar determinada previamente en una norma de forma clara. Es
cierto, que en materia ambiental las infracciones ambientales no re-
quieren una descripción detallada de la conducta objeto de reproche;
pero también lo es que la definición de dicha conducta debe contener
los elementos básicos que delimiten el supuesto de hecho de la infrac-
109
M. P.: Jaime Córdoba Triviño, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-710-01.htm ].
[59]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
ción y también limiten la discrecionalidad de las autoridades ambien-
tales. En este sentido, el artículo 5.° de la Ley 1333 de 2009 considera
infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya
violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Natu-
rales Renovables, Decreto 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la
Ley 165 de 9 de noviembre de 1994110 y en las demás disposiciones
ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos
administrativos emanados de la autoridad ambiental competente. Será
también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño
al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar
la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la
legislación complementaria, a saber: el daño, el hecho generador con
culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos
se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin
perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda generar el he-
cho en materia civil.
9. Principio de imparcialidad: en virtud de este principio, las autori-
dades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los pro-
cedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas
las personas, sin ningún género de discriminación, por consiguiente,
se les debe dar igualdad de tratamiento. La imparcialidad en materia
sancionatoria medioambiental se justifica en que tan solo la impo-
sición de la sanción podrá devenir del análisis bajo los supuestos de
la sana crítica, en conjunto, serán los únicos elementos de juicio que
permitan la imposición de la sanción prevista por la ley.
10. Principio de razonabilidad: el contenido del principio ha sido tra-
zado de manera adecuada por la jurisprudencia, al indicar que:
... la ley interpretativa pone de presente una específica ma-
nifestación de voluntad normativa que no clausura el proce-
so normal de interpretación jurídica, pues, a su vez, ella no
escapa a ser objeto de interpretación. Justamente el carác-
ter retroactivo de la ley interpretativa -que permite que se
entienda incorporada a la ley interpretada- depende de su
110
Diario Oficial, n.° 41.589 de 9 de noviembre de 1994, disponible en [http://
www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1653176 ].
[60]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
naturaleza declarativa, la cual puede deducirse de la coinci-
dencia material y lógica de las dos normas. Sí, en cambio,
la ley interpretativa es innovadora, no susceptible de ser in-
cluida razonablemente en ninguna de las lecturas posibles
de la ley precedente, será en todo caso válida y regirá a par-
tir de su sanción y podrá reformar o derogar otras leyes y
materias, entre ellas la presuntamente interpretada, pero no
podrá tener efecto retroactivo. La interpretación legal debe
ser entendida en sentido sustancial y de no demostrarse ella
genuina no podrá asignársele efectos retroactivos, lo que no
obsta para retener válida la ley y su contenido innovador
o extintivo del ordenamiento, aunque con efecto solo pro
futuro, pues si bien puede estar ausente la interpretación,
materialmente ella ha podido derivar en una reforma o de-
rogación de las leyes, ámbitos éstos no ajenos a la compe-
tencia del Congreso. La autonomía que la Corte reconoce a
la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbi-
trariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados.
El legislador al asumir la función de intérprete genuino de
dos disposiciones penales, igualmente especiales, está po-
sitivamente vinculado, como todo hermeneuta en materia
penal, por la norma que obliga a optar de manera prefe-
rente por la ley permisiva o favorable, máxime cuando esta
es posterior en el tiempo y comprende en su contenido la
materia tratada por la anterior111.
b. Principios que rigen el derecho ambiental
El derecho del medio ambiente y su colocación dentro del sistema
jurídico, vista la preocupación internacional por su protección, ha lle-
vado al Estado como garante de su mantenimiento en beneficio de la
supervivencia de las generaciones futuras, al establecimiento del dere-
cho sancionatorio ambiental.
El ejercicio del derecho sancionatorio ambiental como especie del
derecho administrativo sancionatorio requiere que su ejercicio sea
111
Corte Constitucional. Sentencia C-301 de 2 de agosto de 1993,
M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-301-93.htm ].
[61]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
realizado de acuerdo con los principios que no solo el artículo 3.° de
la Ley 1333 de 2009 ha demarcado, sino de aquellos que son inheren-
tes al ejercicio de la función de administrar justicia y la prevalencia
del derecho del medio ambiente sano. Se identifican, entonces, como
principios rectores del procedimiento administrativo sancionatorio
ambiental, los siguientes:
1. Principio de prevención: este principio informa que dentro del de-
recho ambiental la finalidad está orientada a la prevención de los da-
ños que se puedan generar al ambiente con ocasión de la intervención
del hombre, por tanto es el deber que tiene el Estado en el marco de
su política ambiental de anticiparse a los efectos nocivos que puedan
afectar el medio ambiente, en esa misma línea la Corte Constitucional
expone:
Se ha producido, en nuestros días, una toma de conciencia
de que no basta con reparar (modelo curativo) sino que
se impone prevenir (modelo preventivo), y ello convierte
al principio de prevención en uno de los grandes princi-
pios estructurales de este sector del Derecho Internacional
Público. “La finalidad o el objeto último del principio de
prevención es, por tanto, evitar que el daño pueda llegar
a producirse, para lo cual se deben adoptar medidas pre-
ventivas, es decir, se impone una acción de prevención”112.
En consecuencia este principio tiene una teleología propia que exhor-
ta a prevenir los daños al ambiente antes que resarcirlos.
2. Principio de precaución: este principio informa que ante la falta de
certeza científica para determinar los posibles daños al ambiente por
la intervención humana se debe optar por la suspensión de dicha acti-
vidad hasta tanto no haya certeza que la actividad no es nociva para el
ambiente, al respecto la Corte Constitucional manifestó:
La precaución, en su formulación más radical, se basa en
las siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede
112
Corte Constitucional. Sentencia C-596 de 27 de julio de 2010,
M. P.: Mauricio González Cuervo, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-596-10.htm ].
[62]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
ser conocido anticipadamente porque no podemos mate-
rialmente conocer los efectos a mediano y largo plazo de
una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e
imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de
conocimientos científicos, los cuales son limitados e im-
perfectos. En consecuencia, no es posible adoptar antici-
padamente medidas para neutralizar los riesgos de daños,
porque éstos no pueden ser conocidos en su exactitud113.
Lo anterior, pone de presente que el bien jurídico ambiental goza de la
máxima protección, en tanto que la falta de certeza científica que de-
terminada actividad o producto ocasione o no, daños al ambiente, no
puede ser empleada para seguir con la actividad o con la producción.
3. El principio “quien contamina paga”: en virtud del cual el causante
de la contaminación deberá acarrear con los costos de la misma, debe
asumir las medidas de prevención porque con el establecimiento de
dicho principio se propugna por una actividad económica en respeto
del medio ambiente. Aquí es importante resaltar que este principio ha
cobrado especial importancia en la Comunidad Económica Europea
donde ha sido criterio orientador para la acción comunitaria en la
protección del medio ambiente.
4. El principio “de acceso a la información ambiental”: este derecho de
acceso a la información que poseen los hombres y mujeres se encuen-
tra establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
en su artículo 19114 y en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, en su artículo 4.°115, ambas del año 1948. Ahon-
da sus raíces de igual manera como principio, y de ello da cuenta la
Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992116. En ma-
113
Ídem.
114
Naciones Unidas. Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pa-
rís, 10 de diciembre de 1948, disponible en [https://www.ohchr.org/EN/
UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf], artículo 19.
115
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948, disponible en
[http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp ], art. 4.°.
116
El principio 10 establece que: “el mejor modo de tratar las cuestiones am-
bientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el
nivel que corresponde. En el plano nacional, toda persona deberá tener ac-
[63]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
teria ambiental, el derecho a la información es uno de los principales
pilares del proceso de evaluación, como una necesidad indispensable
para la protección de los bienes e intereses ambientales. Es necesario
que en todas las cuestiones que posean contenido ambiental exista
participación de la comunidad en general, pues toda persona tiene de-
recho a opinar, proponer enmiendas, solicitar información, oponerse,
apoyar, brindar y demandar en materia ambiental, y no es para menos
dado su estatus como derecho colectivo de consagración constitucio-
nal. Sin información ambiental no es posible la planificación o la idea
de desarrollo sostenible, porque sin evaluación ambiental y sin edu-
cación, el compromiso de cara a la preservación de las generaciones
futuras y la protección para el disfrute de las actuales seria inane.
5. Principio de economía: se tendrá en cuenta que las normas de proce-
dimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimien-
tos se adelanten en el menor tiempo posible y con la menor cantidad
de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan documen-
tos y copias sino los estrictamente necesarios, ni autenticaciones, ni
notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordena en forma
expresa.
6. Principio de celeridad: las autoridades tendrán el impulso de los
procedimientos, y se cumplirá con la obligación de considerar todos
los argumentos y pruebas solicitadas por los interesados para el escla-
recimiento de los hechos, el retardo injustificado de una actuación es
causal de sanción disciplinaria.
7. Principio de eficacia: de acuerdo con el artículo 3.° del Código
Contencioso Administrativo117, siempre se tendrá en cuenta que los
ceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan
las autoridades, incluida la información sobre los materiales y las activida-
des que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán
facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público ponien-
do la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos, al
resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.
117
Ley 1437 de 18 de enero de 2011, en Diario Oficial, n.° 47.956 de 18 de
enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Admi-
[64]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los
obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las
nulidades que resulten de vicios de procedimientos podrán sanearse
en cualquier tiempo a petición de interesado.
8. Principio de imparcialidad: en virtud de este principio, las autori-
dades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los proce-
dimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las
personas, sin ningún género de discriminación, por consiguiente, se
les debe dar igualdad de tratamiento.
9. Principio de publicidad: conforme con este principio las autoridades
darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notifi-
caciones o publicaciones que ordenan las leyes.
10. Protección de la biodiversidad: la biodiversidad del país por ser pa-
trimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida
de manera prioritaria y aprovechada en forma sostenible.
11. Protección a las zonas de páramo, sub páramos y nacimientos de
agua: las zonas de páramos, sub-páramos, nacimientos de aguas y las
zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial.
12. Obligatoriedad de los estudios de impacto ambiental: los estudios de
impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de deci-
siones respecto a la construcción de obras y actividades que afectan de
manera significativa el medio ambiente natural o artificial.
13. Principio de proporcionalidad en la sanción: el ejercicio adecuado
y regular de la función de control preventivo, un prerrequisito esen-
cial del ejercicio de la función sancionatoria, entendida esta última
como subsidiaria de la función de control, cuando se presente la le-
sión a los derechos que las autoridades administrativas están llamadas
a proteger, con fines correctivos y de restablecimiento de la situación
adecuada objeto de sanción ambiental. Es claro en la ley el concepto
de la graduación y dosimetría que para los efectos de la imposición de
nistrativo y de lo Contencioso Administrativo”, disponible en [http://www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011.html ], artículo 3.°
[65]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
la sanción respectiva deberán tener en cuenta las disposiciones que
norman el ejercicio de la sanción ambiental. De esta manera debe-
rá la autoridad competente en cada caso, en primer término, realizar
un juicio sobre la conducta, sobre las eventuales acciones y omisiones
en que se hubiere incurrido y sobre la gravedad de las mismas a fin
de dosificar la correspondiente sanción, análisis que corresponde a la
órbita discrecional de la autoridad competente, todo dentro del mar-
co normativo que el derecho sancionatorio le impone, guardando en
todo caso, el respeto a los derechos fundamentales del debido proceso,
de defensa y de audiencia.
Sobre este particular, la Corte Constitucional, de manera reiterada
ha dejado establecido en relación con las potestades sancionatorias
de la administración pública, sus límites, contenido y necesidad de
observancia del debido proceso:
Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras dispo-
siciones conexas, se infiere que el derecho al debido proce-
so se desagrega en una serie de principios particularmente
dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto
procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que
pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la
situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y
como garantía de respeto a dichos principios, el proceso
se institucionaliza y normaliza, mediante estatutos escri-
tos que contienen mandatos reguladores de la conducta de
las autoridades administrativas o judiciales encaminados a
asegurar el ejercicio regular de sus competencias.
... no obstante lo expresado, por voluntad de la referida
norma, los principios que informan el derecho al “debido pro-
ceso” son aplicables a la esfera de las actuaciones y decisiones
administrativas, adaptándolos a la naturaleza jurídica propia
de estas, lo cual se inspira en los postulados políticos que
animan la democracia moderna, en cuanto buscan ampliar
la comprensión de los derechos fundamentales y asegurar su
respeto e inviolabilidad (cursivas fuera de texto)118.
118
Corte Constitucional. Sentencia C-214 de 1994, cit.
[66]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
14. Principio de punitive damage: es un instrumento del Common
Wealth, a través del cual se conmina al pago de una indemnización
al agente causante de un daño, con el propósito de remediar la puesta
en peligro o daño a derechos ciudadanos constitucionalmente reco-
nocidos. Tales condenas son exclusivamente impuestas por el aparato
judicial bajo un criterio ejemplarizante, más allá de aquel inherente a
la reparación de bienes personales y colectivos con miras al restableci-
miento de la legalidad y la prevención, general y especial, sobre el cau-
sante de tal daño y la comunidad en general. En el derecho de daños
de los ordenamientos jurídicos de corte romanista, la obligación de
daños y perjuicios propende por el reconocimiento de la necesidad de
indemnizar de manera pecuniaria a la víctima de un hecho ilícito, o in
natura, hasta llegar a exigir no solo los perjuicios patrimoniales efec-
tivamente ocasionados, sino además los perjuicios morales causados
y probados, cuando se demanda daño moral; pero con el límite claro
y preciso de dejar a la víctima, en la medida de lo posible, de acuerdo
con la naturaleza del daño, exactamente en el mismo estado en el que
se encontraba antes del perjuicio sufrido119.
No obstante, el derecho resarcitorio de daños, además de su fun-
ción restaurativa tiene una función punitiva; la razón descansa en que
el daño es fuente de obligación, pero a su vez un mecanismo disua-
sor, que ha tenido poca importancia en nuestro derecho, pero que,
en el sistema del common law, ha sido relevante. Según manifiesta
Luis Díez-Picazo: “es verdad que la función punitiva estuvo en los
orígenes de normas que hoy denominamos de responsabilidad civil
extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por
completo ajena a ellas”120. Es más, la evolución del derecho europeo
continental ha tendido hacia la separación de las normas con función
indemnizatoria de la “primitiva” función punitiva. Es por eso, que en
nuestros ordenamientos jurídicos, las normas con funciones sancio-
natorias o punitivas las cumplen de forma exclusiva las normas del
derecho penal, como se observa en las funciones de la pena y en el
derecho administrativo en su faceta sancionadora in genere.
119
Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, t. i, 5.a
ed., Bogotá, Temis, 1998, pp. 240 y ss.
120
Luis Díez-Picazo. Derecho de daños, Madrid, Civitas, 1999, p. 44.
[67]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
3. Principios en que se sustenta la Ley 1333 de 2009
Los principios que sustentan la Ley 1333 de 2009, son los principios
del derecho ambiental en razón a que el objeto de protección de la
norma objeto de estudio es el bien jurídico ambiental, así mismo se
debe observar que el artículo 3.° de la mencionada ley hace remisión
expresa frente a aquellos principios ambientales consagrados en el ar-
tículo 1.° de la Ley 99 de 1993, entre los que se encuentran el principio
de prevención y precaución, principios estos fundacionales del dere-
cho ambiental, así mismo frente a la potestad sancionatoria debe ob-
servarse como la línea jurisprudencial121 sostenida por la Corte hace
referencia a que los principios que se deben respetar frente a la forma
de imponer sanciones es el debido proceso, razón por la cual los prin-
cipios ambientales se pueden ejercer siempre y cuando se garantice un
debido proceso.
4. Crítica a la formulación de la Ley 1333 de 2009 frente a lo que
venía aplicándose en el Decreto 1594 de 1984
La razón de ser de la expedición de la Ley 1333 de 2009, se fundamen-
ta en el nuevo giro conceptual y normativo del derecho ambiental, que
la exposición de motivos de la mencionada ley dispuso:
El constituyente de 1991 les otorgó una nueva dimensión
al tema ambiental y al cuidado de nuestros recursos natu-
rales, prescribiendo que es responsabilidad del Estado la
planificación y el manejo de los mismos. En esa medida,
compete al legislador desarrollar los preceptos constitucio-
nales para garantizar un medio ambiente sano, en desarro-
llo de los artículos 49 y 80 del estatuto superior122.
121
Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 26 de mayo de 2010, M.
P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-401-10.htm ]; Sentencia C-595
de 2010, cit; Sentencia C-596 de 2010, cit; Sentencia C-703 de 6 de septiembre
de 2010, M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, disponible en
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-703-10.htm ];
Sentencia C-742 de 15 de septiembre de 2010, M. P.: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2010/C-742-10.htm ].
122
Congreso De La República, Comisión Quinta del Senado. Proyecto
[68]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:
... la dimensión ecológica de la Constitución, como nor-
ma de normas que es C. P. artículo 4 confiere un sentido
totalmente diverso a todo un conjunto de conceptos ju-
rídicos y económicos. Estos ya no pueden ser entendidos
de manera reduccionista o economicista, o con criterios
de corto plazo, como se hacía antaño, sino que deben ser
interpretados conforme a los principios, derechos y obliga-
ciones estatales que en materia ecológica ha establecido la
Constitución, y en particular conforme a los principios del
desarrollo sostenible...123.
Hoy en Colombia no son legítimos los procesos incompatibles con la
preservación del medio ambiente y el desarrollo sostenible.
Las normas en materia ambiental que fueron expedidas con an-
terioridad a la Constitución Política de 1991, como la Ley 2 de 17 de
enero de 1959124, el Código Nacional de Recursos Naturales y sus de-
cretos reglamentarios, entre ellos el Decreto 1594 de 1984, condicio-
naron su vigencia a la luz de la nueva norma de normas. En la medida
en que la Ley 99 de 1993 en su artículo 85 se limitó a establecer las
sanciones a los infractores de las normas administrativas ambienta-
les, pero en lo que al procedimiento para aplicación de las mismas se
refiere, remitió al trámite del Decreto 1594 de 1984, diseñado para in-
fracciones materia de vertimientos, el legislador colombiano se halla-
ba en mora de configurar un procedimiento general, ágil y efectivo en
materia ambiental, dada la naturaleza policiva de la función atribuida
por la ley a las autoridades ambientales, superando los inconvenientes
generados por la precariedad del Decreto 1594 de 1984125.
de Ley 092 de 2006, antecedente de la Ley 1333 de 2009, ponente: Arturo
Char Chaljub.
123
Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 28 de junio de 2001, M. P.:
Jaime Araujo Renteria, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2001/C-671-01.htm ].
124
Diario Oficial, n.° 29.861, de 27 de enero de 1959, disponible en [http://
www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1556842 ].
125
La pretensión del legislador descansa en buscar superar los inconvenien-
tes derivados del sistema y procedimiento sancionatorio anterior reglado
por el decreto de 1984, que no contaba con una regulación autónoma para
cada una de las áreas de competencia de las autoridades medioambientales.
[69]
Aproximación al derecho sancionatorio ambiental
5. ¿Cuenta el procedimiento sancionador ambiental con
un fundamento constitucional y unos principios claros y
consistentes, en el derecho colombiano?
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional:
... a través del derecho administrativo sancionador se pre-
tende garantizar la preservación y restauración del orde-
namiento jurídico, mediante la imposición de una sanción
que no solo repruebe, sino que también prevenga la rea-
lización de todas aquellas conductas contrarias al mismo.
Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por
las autoridades administrativas que opera ante el incumpli-
miento de los distintos mandatos que las normas jurídicas
imponen a los administrados y aún a las mismas autorida-
des públicas126.
La potestad sancionadora de las autoridades titulares de funciones ad-
ministrativas, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado,
está sometida a claros principios, que, además de ser nombrados de
manera explícita en los textos constitucionales y estar presentes en el
bloque de constitucionalidad, han sido previstos por la Ley 1333 de
2009, como regulación específica del derecho ambiental, en su ma-
nifestación sancionatoria, como de aquellos que le son propios a la
naturaleza misma del derecho sancionatorio ambiental que cobra raí-
ces en el derecho administrativo sancionatorio. Así, ha dicho la Corte
Constitucional que la actividad sancionadora del Estado se encuen-
tra sujeta a “... los principios de configuración del sistema sancionador”
como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley),
tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa por la norma
Problemas tales como la debilidad del sistema probatorio; debilidad en la
tipificación de la falta en los cargos; inaplicabilidad de las medidas caute-
lares; demora en el procedimiento; indefectible consolidación de la cadu-
cidad que era de tres años; definición de las sanciones; establecimiento del
impacto y consecuente daño; violación del debido proceso; graduación de
la sanción (pena). Correa Medina. Algunas reflexiones en torno al nuevo
régimen sancionatorio ambiental de la Ley 1333 de 2009, cit.
126
Corte Constitucional. Sentencia C-726 de 14 de octubre de 2009,
M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-726-09.htm ].
[70]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que
pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que
puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la co-
rrelación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no
pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de
los instrumentos sancionatorios) [...] a los cuales se suman los propios
[…] de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad
o responsabilidad según el caso -régimen disciplinario o régimen de
sanciones administrativas no disciplinarias- (ocio personal de repro-
chabilidad dirigido al autor de un delito o falta), de proporcionalidad
o el denominado non bis in ídem127.
127
Corte Constitucional. Sentencia C-1193 de
3 de diciembre de
2008, M. P.: Jaime Araujo Rentería, disponible en
[https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-1193-08.htm ].
[71]
capítulo segundo
Ejercicio y límites de la potestad
sancionatoria de la administración
La potestad sancionadora es la manifestación del poder jurídico ejer-
cido por la Administración para cumplir las finalidades que le son
propias.
Esta facultad se desarrolla, a partir de la vulneración de reglas
preestablecidas, pero que, no obstante, ese contenido represivo, pre-
sentan una finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un
cuadro sancionador para quien, sin atender de manera pacífica y vo-
luntaria el cumplimiento de tales prescripciones, las infringe de forma
deliberada128. Dichas infracciones, pueden representarse en acciones u
omisiones que resultan lesivas a un bien jurídico y constituyen objeto
de la sanción.
Las sanciones se podrían definir como técnicas de protección de
los correspondientes bienes jurídicos en que se concreta el interés ge-
neral y que son determinadas por la comunidad jurídica129.
128
Beatriz Londoño Toro, Gloria Amparo Rodríguez y Giovanni Be-
rrera. Perspectivas de derecho ambiental en Colombia, Bogotá, Universi-
dad del Rosario, 2006, p. 292.
129
José Antonio Moreno Molina, Francisco Pleite Guadamillas y
[72]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Ahora bien, cuando un ciudadano transgrede una regla contem-
plada por la legislación, la consecuencia de dicho fenómeno es la
puesta en marcha del ius puniendi en cabeza de la Administración Pú-
blica, siempre y cuando los bienes jurídicos vulnerados se encuentren
bajo la defensa y protección de ella.
Al aceptar el contrato social según la teoría de Jean-Jacques
Rousseau130, los seres humanos acordamos el reconocimiento de de-
rechos, pero también nos obligamos a renunciar a todo tipo de liber-
tades desmandadas en procura del interés general. El pacto social no
solo se limita a la declaración y respeto de los derechos de los miem-
bros de una sociedad por parte del Estado, también impone deberes
y obligaciones a los mismos, como la asunción de las consecuencias
que comporte sus conductas para el ejercicio de libertades y derechos
propios o de terceros.
Así pues, la infracción de dichos preceptos más que regular pro-
hibiciones señala requisitos, obligaciones y deberes para el adecuado
funcionamiento del sistema, vienen a convertirse en las prescripcio-
nes que, en caso de ser desconocidas, pueden ser objeto de sanción la
cual, en acatamiento del principio de legalidad, debe estar expresa-
mente regulada131.
La Sentencia C-564/00132 aclara que el ius puniendi es una potestad
que no solo es ejercida por los jueces, sino por diversos funcionarios
de la administración, que, para lograr el cumplimiento de las funcio-
nes que le han sido asignadas, debe hacer uso de este para garantizar
el adecuado funcionamiento del aparato estatal.
La potestad represiva de la administración constituye pues una he-
rramienta que se encuentra al servicio de la preservación del orden
jurídico y que le permite imponer tanto a los particulares como a sus
propios funcionarios la observancia de las normas que procuran lo-
grar ese fin.
Marcos F. Massó Garrote (dirs.). Procedimiento y proceso administra-
tivo práctico, Bogotá, La Ley, 2006, p. 5.
130
Ginebra, 28 de junio de 1712-Ermenonville, Francia, 2 de julio de 1778.
131
Londoño Toro, Rodríguez y Berrera. Perspectivas de derecho ambien-
tal en Colombia, cit., p. 294.
132
Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 17 de mayo de 2000, M. P.:
Alfredo Beltrán Sierra, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2000/c-564-00.htm ].
[73]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
La potestad sancionatoria de la administración se encuentra so-
metida a principios fundamentales que limitan e impiden su ejercicio
arbitrario; dichas directrices coinciden con las del debido proceso,
contempladas en nuestra Constitución Política.
I. principio del "non bis in ídem" en materia
sancionatoria administrativa
En virtud del principio del non bis in ídem, nadie puede ser sanciona-
do dos veces por el mismo hecho. Es evidente que la interdicción bis
in ídem tiene plena operación en toda la actividad punitiva del Estado
lo que conduce a que al ser un único ius puniendi, este no podrá dupli-
carse en sede de una persona, en caso de un mismo hecho e idéntico
bien jurídico tutelado.
Su conexión con el principio de legalidad, aunado a la relevancia
de las garantías fundamentales, consecuencia de la constitucionali-
zación del derecho procesal, es una conquista de los ordenamientos
jurídicos frente a los sujetos destinatarios del ejercicio sancionador
del Estado en sus distintas manifestaciones, y a la vez, respecto de la
administración pública, un corolario de los principios de proporcio-
nalidad e interdicción de la arbitrariedad, de donde se desprende su
verdadera naturaleza inmediata.
De antaño se atendía la imposibilidad de coexistencia de dupli-
cidad de sanciones, administrativa y penal133, en los casos en que se
133
“¿Qué ocurriría en el caso de que la Administración no paralizase el
expediente sancionador y procediera a imponer una sanción administrativa
aun concurriendo esas circunstancias de gravedad propias del injusto
penal? De producirse tal caso, al haber infringido la administración la regla
de la prioridad y la prevalencia del orden jurisdiccional penal establecida
por la jurisprudencia constitucional en aplicación del principio no bis in
ídem y al haber actuado el órgano administrativo fuera de sus competen-
cias, procedería C) la anulación de la sanción administrativa indebida-
mente impuesta [...] el principio non bis in ídem, además de vedar la doble
sanción penal y administrativa supone la imposibilidad de que órganos de
la administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos en aquellos
casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el
Código Penal o las leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial
no se haya pronunciado sobre ellos, debiendo por consiguiente anularse,
de no paralizarse la actuación administrativa cuando los hechos puedan
[74]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de
una supremacía especial de la administración. En la actualidad ello es
posible134, y así ha quedado expresamente establecido para los asuntos
ambientales, continuar una misma causa en dos jurisdicciones dife-
rentes, pudiendo derivarse responsabilidad en ambos casos; el prin-
cipio vendría a ser vulnerado ante la endilgación de dos sanciones en
misma jurisdicción por el mismo hecho135.
La comprensión del non bis in ídem como principio delimitador del
ejercicio sancionatorio estatal ha dado lugar a dos vertientes en su
entendimiento; la primera de ellas le entiende como derecho funda-
mental y garantía limitando su explicación teórica como frontera al
ius puniendi en sus distintos ámbitos de competencia, penal, admi-
nistrativo, disciplinario, entre otros, como corolario del debido pro-
ceso y razonabilidad de la actividad administrativa en la aplicación
de sanciones; es evidente pues la desproporción y arbitrariedad que
implica la imposición de dos o más sanciones por un mismo hecho
compromete seriamente o pone en riesgo garantías fundamentales.
De otro lado, quienes observan el escenario práctico de esta insti-
tución jurídica le comprenden sobre una visión netamente procesalis-
ta, según la cual, se considera, que el non bis in ídem se circunscribe a
la preponderancia de la vía penal, como ultima ratio, sobre la sanción
administrativa, de modo que, en caso de que los hechos sean consti-
tutivos de delito e infracción administrativa, se requiere suspender el
procedimiento administrativo hasta que se resuelva el penal. Sin em-
bargo, esta tesis se estima inconveniente porque constituye un reduc-
cionismo inaceptable de la verdadera dimensión del principio de non
bis in ídem. Piénsese por ejemplo, merced de la tipicidad abierta de los
elementos constitutivos de infracción administrativa que se asimila a
ser constitutivos de delito”. Blanca Lozano Cutanda. Derecho ambiental
administrativo, 10.a ed., Madrid, Dyckinson, 2009, pp. 498 y 499.
134
El principio non bis in ídem no prohíbe la concurrencia de dos procedi-
mientos, uno administrativo y otro penal; no prohíbe la duplicidad de pro-
cedimientos, sino la duplicidad de sanciones.
135
“El panorama descrito se evidencia en las hipótesis en que se sanciona o se
inician dos procedimientos penales o administrativos por un mismo he-
cho, los cuales son de común ocurrencia en el campo ambiental dado las
características de tipos en blanco. Y también los casos en que se sanciona o
se siguen dos procesos administrativos por el mismo hecho idéntico bien
jurídico, evento que es totalmente factible”. Lozano Cutanda. Derecho
ambiental administrativo, cit., p. 21.
[75]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
la estructura de los tipos en blanco, que el mismo hecho se encuentre
tipificado en dos o más normas administrativas la regla de prevalencia
como marco regulatorio del non bis in ídem resulta insuficiente y hace
de este principio inexistente. Luego la concepción netamente proce-
salista descrita no es útil para determinar cuál de dichas normas debe
aplicarse y quizás tampoco cuál de ellas deba preferirse136. Por demás
comporta la mencionada tesis, que el non bis in ídem lo que impide es
el doble enjuiciamiento de unos mismos hechos, por lo que se traduce
en la prohibición de que un sujeto sea sometido por su comisión a dos
o más procedimientos (penales o administrativos), siempre que tales
hechos lesionen o pongan en peligro el mismo bien jurídico, siendo
un criterio netamente formal.
En el ámbito del derecho administrativo sancionador predominan
las llamadas infracciones formales, constituidas por una simple omi-
sión o comisión antijurídica que no precisa ir acompañada de un re-
sultado lesivo. Concluye Nieto que:
El bien jurídico protegido en el derecho administrativo
Sancionador coincide con el interés público al que la Ad-
ministración sirve. Por ello suele decirse que los delitos y
las faltas van contra bienes jurídicos bien definidos mien-
tras que las infracciones administrativas atenta contra los
interese generales137.
136
El non bis in ídem no encuentra su centro de gravedad en el ámbito de la
creación del derecho sancionador, aun cuando ciertamente la constitución
como marco normativo lo informa. Con todo, más que impedir que un
determinado comportamiento se encuentre tipificado de forma simultánea
en varios preceptos como delito o infracción administrativa, algo que en
ocasiones será inevitable, lo que prohíbe es la aplicación conjunta de tales
preceptos al comportamiento en cuestión. El principio non bis in ídem en
sentido estricto no prohíbe realmente el decurso de pluralidad de investi-
gaciones sobre el mismo hecho, sino que el destinatario de la acción san-
cionatoria sea castigado dos veces por los mismos hechos sobre la base de
idéntico fundamento. La identidad de fundamento alude a los bienes jurí-
dicos implicados: si el hecho de un mismo sujeto lesiona o pone en peligro
varios bienes jurídicos (o el mismo bien varias veces) no hay identidad de
fundamento y, por tanto, cabe la duplicidad de sanciones.
137
Alejandro Nieto García. Derecho administrativo sancionador, Madrid,
Tecnos, 1994. pp. 170 y 171.
[76]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Referido a la potestad sancionadora de la administración, a la luz
de la Corte Constitucional, ha manifestado que:
Podría decirse que el principio non bis in ídem constituye
una garantía política en cuanto se proscribe por mandato
constitucional el juzgamiento y la imposición de más de
una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende
a garantizar la seguridad jurídica, a través de la intangibi-
lidad o inalterabilidad de las decisiones de la administra-
ción que han definido una situación jurídica favorable o
desfavorable al administrado. Es decir, que definida por la
administración una situación jurídica particular, salvo la
posibilidad excepcional de la revocación directa del acto
administrativo, no le es permitido a esta volver de nuevo
sobre la cuestión que ha sido decidida138.
Lo cierto, es que:
... las implicaciones reales del principio cubren no sola-
mente la imposibilidad que se abran dos procesos o que se
procese a una persona cuando ella ya había sido juzgada,
sino que su campo de acción se ha ampliado enormemente
teniendo cabida todo tipo de medidas, al margen de sus
orígenes penal o administrativo, siempre que ostenten una
naturaleza sancionadora. El objetivo que este principio
busca, incluso desde sus orígenes, es la seguridad y certeza
de la persona de que el hecho por el cual ha sido sanciona-
do o procesado previamente, no va a ser revisado de nuevo
por el Estado139.
Bajo este marco de observación asiste razón al considerarse que:
Esta prohibición no se podría entender si la discrecionali-
dad fuera la directriz en la actuación de los órganos esta-
tales sancionadores, de forma que no se pudiera prever sus
actuaciones tanto en la creación de normas que respeten
138
Corte Constitucional. Sentencia C-214 de 1994, cit.
139
Ídem.
[77]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
dichas garantías como en el momento de su aplicación a
través de sanciones, que en ocasiones, excedieren el desva-
lor del ilícito producido, y que, por tanto, afectarán a la pro-
hibición de exceso en la respuesta estatal. Y es aquí donde
entra el elemento de la proporcionalidad en los supuestos
en que se aprecie la identidad requerida por el principio
non bis in ídem, en tanto que la aplicación de una duplici-
dad sancionadora lleva consigo el exceso sancionador y la
ruptura del equilibrio que necesariamente ha de guardar la
intervención estatal con la conducta del sujeto140.
En nuestro Código Penal vigente, Ley 599 de 24 de julio de 2000141, el
Titulo xi correspondiente a los delitos contra los recursos naturales y
el medio ambiente, posee un capítulo único, un catálogo de tipos pe-
nales142, en los cuales puede incurrirse por vía dolosa o vía culposa143.
En la descripción típica de los delitos allí establecidos, es común la
formulación de la punición a quien violare o pusiere en riesgo el bien
jurídico protegido “con incumplimiento de la normatividad existente”,
técnica legislativa que podría conllevar a que el tipo ecológico sea al
mismo tiempo constitutivo de infracción administrativa, comprome-
tiendo la garantía constitucional del non bis in ídem144.
140
Francisco Javier de León Villalba. Acumulación de sanciones penales y
administrativas, Barcelona, España, Bosch, 1998, p. 447.
141
Diario Oficial, n.° 44.097 de 24 de julio de 2000, disponible en [http://www.
suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1663230 ].
142
Los delitos establecidos en el Código Penal son los siguientes: artículo 328,
ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables; artículo 329,
violación de fronteras para la explotación de recursos naturales.; artículo
330, manejo ilícito de microorganismos nocivos; artículo 331, daños en los
recursos naturales; artículo 332, contaminación ambiental; artículo 333,
contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo; artículo 334, experimentación ilegal en especies animales o
vegetales; artículo 335, pesca ilegal; artículo 336, caza ilegal; artículo 337,
invasión de áreas de especial importancia ecológica; artículo 338, explota-
ción ilícita de yacimiento minero y otros materiales.
143
Artículo 339. Modalidad culposa. Las penas previstas en los artículos 331 y
332 de este Código se disminuirán hasta en la mitad cuando las conductas
punibles se realicen culposamente.
144
Cobra importancia la concepción de tipos penales en blanco, por los cua-
les entendemos aquellas descripciones típicas que determinan la sanción
aplicable confiando la determinación de un elemento estructural del tipo
[78]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
El problema es evidente en que el criterio que abandera el Código
Penal, en tratándose, verbigracia del daño en los recursos naturales
como delito, para demarcar la frontera entre la infracción y el delito
ambientales es la gravedad de la afectación, pues el derecho penal es
considerado ultima ratio145.
El non bis in ídem, además, excluye la posibilidad de utilizar o va-
lorar al imponer una sanción de cualquier circunstancia que ya haya
sido considerada como elemento constitutivo de la infracción o como
determinante de la sanción o penalidad. Esta precisión es importante
en las relaciones entre derecho penal y derecho administrativo san-
o su resultado a otra norma jurídica penal o extrapenal a la cual reenvía de
manera expresa o implícitamente.
145
“La importancia de la relación entre los derechos penal y administrativo
reside, entre otras cosas, en los principios de subsidiariedad y fragmentariedad
que rigen la creación y aplicación del ordenamiento punitivo, esto significa
que el derecho penal es de última ratio y solamente puede intervenir cuando
las demás ramas del ordenamiento jurídico han agotado su participación
en sus correspondientes áreas de protección, quedando como única opción
para resolver un conflicto la aplicación de la ley penal en una parte específica
y determinada de este ordenamiento, que ha sido reservada con anterioridad
por el legislador para el derecho penal, en atención al principio de legalidad
y a la peligrosidad de la conducta que lesiona el bien jurídico protegido.
Entonces, las penas que prescribe la ley penal solo deberían aplicarse siempre
y cuando otra rama del orden legal no contemple otra clase de sanción para
el mismo comportamiento, pues de lo que se trata es dejar al derecho penal
como última opción a la hora de sancionar”. Carlos Cortaza Vinueza.
“Separación entre derecho penal y derecho administrativo sancionador”,
en Revista Jurídica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, n.° 18, 2005,
pp. 241 a 261, disponible en [https://www.revistajuridicaonline.com/wp-
content/uploads/2005/01/18_Separacion_Der_Penal_Der_Admin.pdf ]. En
el mismo sentido, la intervención del derecho penal para proteger bienes
jurídicos “aparece” como fragmentaria, es decir, no los tutela frente a todos
los ataques, sino una de los más graves o más peligrosos, por lo que el
derecho penal define solo una parte de lo antijurídico o, dicho de otro modo,
del conjunto de la antijuricidad el derecho penal acota solo un fragmento
“en la teoría del bien jurídico-penal como en la teoría de su protección
fragmentaria permite concluir que la despenalización de un hecho (con su
consiguiente remisión al derecho civil o al administrativo, o simplemente
su exclusión del ámbito de protección jurídica) puede responder a que la
sanción se estime desproporcionada, o innecesaria, o ambas cosas”. Jesús
María Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo,
Madrid, Bosch, 1992, p. 290.
[79]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
cionador, pues, el primero utiliza tipos en blanco cuyo complemento
se nutre de normas administrativas, algunas de ellas de entidad san-
cionadora; la comprobación de un delito o un concurso de aquellos
puede requerir de la constatación de una infracción administrativa, la
cual, por lo dicho, no podrá ser sancionada por haber sido ya tenida
en cuenta como un elemento constitutivo del tipo penal.
En cuanto a las infracciones administrativas en blanco, se presen-
tan cuando la ley deja sin determinar la infracción y/o la consecuencia
jurídica de la misma, encomendado esta tarea a la Administración. La
jurisprudencia y doctrina internacional se han preocupado por defi-
nir algunos de los criterios aplicables en sede del derecho sancionador
general para evitar vulneraciones al principio de tipicidad de las in-
fracciones y sanciones administrativas.
El principio de tipicidad consiste en la imperiosa necesi-
dad de predeterminación normativa de las conductas in-
fractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la
existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan
predecir con suficiente grado de certeza (lex cerca) aque-
llas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la añeja
responsabilidad y a la eventual sanción, a la que se hace
merecedor quien la cometa...146.
146
Cfr. Tribunal Constitucional de España. Sentencia 61 de 29 de
marzo de 1990, en Boletín Oficial del Estado, n.° 107, de 4 de mayo
de
1990, disponible en
[http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/
Resolucion/Show/1486 ]; Sentencia 116 de 29 de marzo de 1993, en Boletín
Oficial del Estado, n.° 107, de 5 de mayo de 1993, disponible en [http://
hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/2245 ]; Sentencia
45
de 15 de febrero de 1994, en Boletín Oficial del Estado, n.° 65, de 17 de
marzo de 1994, disponible en [http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/
Resolucion/Show/2562 ]; Sentencia 151 de 29 de septiembre de 1997, en
Boletín Oficial del Estado, n.° 260, de 30 de octubre de 1997, disponible
en
[http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3416];
Sentencia 124 de 16 de mayo de 2000, en Boletín Oficial del Estado, n.° 147,
de 20 de junio de 2000, disponible en [http://hj.tribunalconstitucional.es/
es-ES/Resolucion/Show/4108]; Sentencia 113 de 9 de mayo de 2002, en
Boletín Oficial del Estado, n.° 134, de 5 de junio de 2002, disponible en
[http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/4649 ]; Sentencia
129 de 30 de junio de 2003, en Boletín Oficial del Estado, n.° 181, de 30
de julio de
2003, disponible en
[http://hj.tribunalconstitucional.es/es/
Resolucion/Show/4904 ].
[80]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Las leyes sancionadoras han de configurarse llevando a cabo el
“máximo esfuerzo posible”147 para garantizar la seguridad jurídica, es
decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito
de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones148.
La jurisprudencia nacional se ha pronunciado también sobre la
existencia de infracciones administrativas, tal es el caso del concepto
reiterado en la sentencia C-404 de 2001, al analizar la Corte la existen-
cia de infracciones en materia disciplinaria incompleta y las no más
penales en blanco. En esta sentencia se señaló:
Por lo tanto la tipicidad en las infracciones disciplinarias
se establece por la lectura sistemática de la norma que esta-
blece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra
que de manera genérica prescribe que el incumplimiento
de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una
infracción disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad
a través de normas complementarias es un método legisla-
tivo que ha sido denominado el de las normas en blanco.
Estas consisten en descripciones incompletas de las con-
ductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la
sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden
ser complementadas por otras normas a las cuales remiten
las primeras. Sobre los tipos en blanco, la Corte ha dicho
esas descripciones penales son constitucionalmente váli-
das, siempre y cuando el correspondiente reenvío norma-
tivo permita al intérprete determinar inequívocamente el
alcance de la conducta penalizada y de la sanción corres-
pondiente149.
147
Tribunal Constitucional de España. Sentencia 62 de 15 de octubre
de 1982, en Boletín Oficial del Estado, n.° 276, de 17 de noviembre de
1982, disponible en
[http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/
Show/104 ].
148
Tribunal Constitucional de España. Sentencia
151 de
1997,
cit.; Sentencia
218 de 12 de septiembre de 2005, en Boletín Oficial
del Estado, n.° 246, de 14 de octubre de 2005, disponible en [http://
hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/5478 ].
149
Corte Constitucional. Sentencia 404 de 19 de abril de 2001, M.
P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-404-01.htm ].
[81]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
A. Principio de favorabilidad
El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Cons-
titución Nacional, debe aplicarse, como regla general, en los procesos
disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades ad-
ministrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturale-
za no resulten compatibles con él.
En opinión de los autores150, la función sancionatoria de la admi-
nistración “tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose
esta en una de sus más sobresalientes notas”. La sanción adminis-
trativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la
competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitar la
comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bie-
nes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la
autoridad administrativa.
Es pues, el ejercicio adecuado y regular de la función de control
preventiva un prerrequisito esencial del ejercicio de la función san-
cionatoria, entendida esta última como subsidiaria de la función de
control, cuando se presente la lesión a los bienes jurídicos que las au-
toridades administrativas están llamadas a proteger, con fines correc-
tivos y de restablecimiento de la situación adecuada objeto de sanción
ambiental.
Teniendo en cuenta que “la voluntariedad del resultado de la ac-
ción no es elemento constitutivo esencial de la infracción adminis-
trativa sino elemento modal o de graduación de la sanción adminis-
trativa”151, la autoridad competente deberá en cada caso, en primer
término, realizar un juicio sobre la conducta, sobre las eventuales ac-
ciones y omisiones en que se hubiere incurrido y sobre la gravedad de
las mismas a fin de dosificar la correspondiente sanción, análisis que
corresponde a la órbita discrecional de la autoridad competente, todo
dentro del marco normativo que el derecho sancionatorio le impone,
guardando en todo caso el respeto a los derechos fundamentales del
debido proceso, de defensa y de audiencia.
150
Ossa Arbeláez. Derecho administrativo sancionador, cit., p. 583; Gusta-
vo H. Rodríguez. Derecho administrativo disciplinario, Bogotá, Librería
Ediciones del Profesional, 1985, p. 20.
151
Cfr. de Fuentes Bardají. Manual de derecho administrativo sancionador,
cit., p. 169.
[82]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
El punto por definir entonces es si en esta clase de procesos admi-
nistrativos sancionatorios debe o no aplicarse el principio de favora-
bilidad como parte integrante del concepto del debido proceso o si,
por el contrario, tal principio es propio y exclusivo del derecho penal.
En la doctrina internacional así se ha reconocido. En la obra de
Alejandro Nieto, se lee:
... Ahora bien, este conjunto normativo punitivo se frac-
ciona inequívocamente en dos “grupos normativos” (las
manifestaciones): el penal y el administrativo sancionador.
La mejor prueba de este fraccionamiento es la exigencia
de “matices” en la aplicación de las normas de un grupo a
supuestos fácticos de otro.
... las normas de grupos diferentes no se articulan con las
reglas indicadas de la jerarquía formal y de la cronología,
sino que cada grupo es inmune frente al otro, aunque solo
sea relativamente. La jurisprudencia ha autorizado cierta-
mente la intromisión de las normas del Derecho Penal en
la esfera del Derecho Administrativo Sancionador, pero
respetando siempre la autonomía relativa de esta
... Los tribunales insisten una y otra vez, y siempre con gran
énfasis, en la afirmación de que no es lícita una aplicación
automática de un ámbito a otro, que presentaría, además,
no pocas dificultades técnicas, en palabras de la sts de 21
de diciembre de 1977 (Ar.5049-García Manzano), ¿la
traslación automática de lo que constituyen instituciones
e instrumentos dosificadores de la responsabilidad de pre-
visión expresa en el Código Penal al campo sancionador
de la Administración presenta dificultades inherentes a la
diversa estructura de ambos ordenamientos
... De la misma forma que la aplicación de los criterios del
Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador no
es absoluta [...] la existencia de unos principios comunes a
todo Derecho de carácter sancionador [...] no puede signi-
ficar el desconocimiento de las singularidades concurren-
tes en los ilícitos tipificados en los distintos ordenamientos,
porque no pueden ofrecer los mismos problemas la ma-
[83]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
yoría de los delitos comprendidos dentro del Catálogo del
Código Penal ordinario [...] que la mayoría de las infrac-
ciones correspondientes al llamado Derecho penal admi-
nistrativo...152.
El citado autor precisa además, que aún deben hacerse otras distin-
ciones respecto de los subsectores del derecho administrativo sancio-
nador, esto es que, dentro de las múltiples formas o modalidades del
derecho administrativo sancionador, existen diferencias importantes
y que los principios generales tienen aplicación, pero tomando en
consideración siempre las especiales características de cada uno, de
lo cual se concluye que no pueden tener idéntico alcance y finalidad:
... Pero las precisiones no acaban aquí, sino que hay que
ir puntualizando con mucho mayor cuidado conforme se
entra en subsectores como (dejando aparte los que corres-
ponden al Derecho Penal), en lo que atañe al administrati-
vo, el de las relaciones generales y especiales de sujeción, el
disciplinario, el económico, y tantos otros...153.
Al tratarse de las infracciones
(contravenciones) administrativas,
existe una gama muy amplia de ellas, por lo cual y en cada caso, se
deberán tener en cuenta su propia naturaleza y características a fin de
determinar la aplicabilidad y alcance de los principios del derecho pu-
nitivo o sancionador. Por ejemplo, no es per se aplicable el principio de
favorabilidad en todo el espectro sancionatorio en materia de política
económica, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corpora-
ción, no tiene aplicabilidad el principio de la favorabilidad penal, pues
su contenido hace relación a las definiciones propias de un momento
dado y, por consiguiente, son por esencia cambiantes. Así lo ha esta-
blecido, entre muchas otras providencias, en las siguientes:
... En materias financieras son frecuentes las modificacio-
nes de las regulaciones porque estas dependen de las cir-
cunstancias económicas del momento, pero la disminu-
ción y aún la supresión de un determinado deber no tiene
152
Alejandro Nieto García. Derecho administrativo sancionador, Madrid,
Tecnos, 1994, pp. 170 y 171.
153
Ídem.
[84]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata
de normas de índole penal. Cuando se rebaja un encaje
o una inversión obligatoria no puede alegarse esto como
ley posterior favorable que exonere del cumplimiento de
la norma que con anterioridad regía el encaje o la inver-
sión...154.
... No se comparte la tesis de que el principio de favora-
bilidad se debe aplicar cuando quiera que se impongan
sanciones administrativas, pues en esta materia y específi-
camente, en relación con el derecho económico, que exige
el que sus normas tengan efecto general inmediato, sin que
haya lugar a pretender las consecuencias que se predican a
este respecto de las normas penales. No se desconoce que
en algunos aspectos administrativos se aplica el principio
de favorabilidad, pero ello acontece en virtud de la exis-
tencia de leyes que específicamente lo consagran para tales
áreas, como sucede por ejemplo en el campo tributario...155.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado, en sentencia C-921
de 2001, que por sus efectos erga omnes y naturaleza de precedente,
que:
... Los principios que rigen en materia penal no son apli-
cables con la misma rigidez y rigurosidad al proceso ad-
ministrativo disciplinario, de ahí que haya señalado en
reiterada jurisprudencia, que los principios que rigen el
derecho penal son aplicables mutatis mutandi al derecho
disciplinario, lo cual encuentra justificación en la naturale-
za y fines de uno y otro. La no total aplicabilidad de las ga-
rantías del derecho penal al campo administrativo obedece
a que mientras en el primero se protege el orden social en
abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preven-
154
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo, sec-
ción cuarta. Sentencia de 18 de noviembre de 1994, M. P.: Consuelo
Sarria Olcos.
155
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo, sec-
ción cuarta, Sentencia de 12 de noviembre de 1992, C. P.: Consuelo
Sarria Olcos.
[85]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
tivos y resocializadores, la potestad sancionadora de la ad-
ministración se orienta más a la propia protección de su
organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justi-
fica la aplicación restringida de estas garantías -quedando
a salvo su núcleo esencial- en función de la importancia
del interés público amenazado o desconocido156.
En conclusión, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo
29 de la Constitución Nacional, tiene su expresión y alcance máximo
en el campo penal, pero en campo administrativo y en particular tra-
tándose de derecho sancionatorio ambiental no resultaría aplicable el
principio de favorabilidad, en la medida en que los ámbitos de aplica-
ción son diferentes, el objeto de regulación es diferente y el interés que
se busca proteger es sustancialmente distinto al interés del derecho
penal, así mismo es importante resaltar que en materia ambiental obra
el principio de rigor subsidiario157 lo que implica que el principio de
favorabilidad no tendría acogida en materia sancionatoria ambiental,
dado que, dicho principio se refiere a la competencia del Congreso
para establecer una legislación básica nacional que evite el menosca-
bo del patrimonio ecológico municipal y proteja el derecho al medio
ambiente en ese ámbito local, siendo competencia de los municipios y
las autoridades indígenas en relación con el patrimonio ecológico lo-
cal no exclusiva sino concurrente con la normatividad básica nacional
que el Congreso expida sobre la materia.
156
Corte Constitucional. Sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001, M. P.:
Jaime Araujo Rentería, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2001/C-921-01.htm ].
157
Principio de rigor subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental,
es decir, aquellas que las autoridades medioambientalistas expidan para la
regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recur-
sos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natu-
ral, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades
públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que
exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la
misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas,
pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional,
departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en
la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias,
cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten.
[86]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
En Sentencia C-535 de 1996, la Corte Constitucional puntualizó
que teniendo en cuenta la normatividad que consagra el principio de
rigor subsidiario recogida en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993:
Las normas nacionales de policía ambiental, que limitan
libertades para preservar o restaurar el medio ambiente,
o que por tales razones exijan licencias o permisos para
determinadas actividades, pueden hacerse más rigurosas,
pero no más flexibles, por las autoridades competentes de
los niveles territoriales inferiores, por cuanto las circuns-
tancias locales pueden justificar una normatividad más
exigente. En el caso del patrimonio ecológico local, este
principio es aún más claro, pues al ser una competencia
propia de los concejos municipales y los territorios indíge-
nas, su potestad reglamentaria no puede ser limitada por la
ley, al punto de vaciarla de contenido, por cuanto el Con-
greso desconocería la garantía institucional de la autono-
mía territorial. Pero sí puede la ley dictar aquella normati-
vidad básica indispensable a la protección del patrimonio
ecológico en todo el territorio nacional158.
Esto quiere decir que frente a la variedad de normas expedidas, ya
sean de orden nacional o local que limiten libertades para preservar o
restaurar el medio ambiente, el infractor de dichos preceptos no pue-
de alegar, de acuerdo a la ocurrencia de los hechos constitutivos de
la sanción, la aplicación de la norma más favorable, esto por cuanto
la razón de ser de estas normas son la protección del interés gene-
ral representado en la necesidad de prevenir posibles afectaciones del
medio ambiente, en cuya calificación se tendrán en consideración los
siguientes dos bienes jurídico-constitucionales: a) La pluralidad de
concepciones del ser humano en relación con su ambiente; y b) La
diversidad y especialidad de los ecosistemas regionales159.
158
Corte Constitucional. Sentencia C-535 de 16 de octubre de 1996,
M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/c-535-96.htm ].
159
Corte Constitucional. Sentencia C-894 de 7 de octubre de 2003, M. P.:
Rodrigo Escobar Gil, disponible en [https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2003/c-894-03.htm ].
[87]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
B. Razonabilidad en la actuación administrativa sancionatoria
El principio de razonabilidad se rige en la institución medular de la
actuación administrativa, en cuanto el titular del ejercicio funcional
-el Estado- en desarrollo de sus competencias a través de las auto-
ridades administrativas, debe prever que la comisión de la conducta
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sanción, así como la determinación de
la sanción, consecuencia de la infracción considere criterios como la
existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circuns-
tancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión
de infracción.
En el primer caso, las decisiones emanadas de la autoridad admi-
nistrativa, creadoras de obligaciones, infracciones, impongan sancio-
nes, o restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción
entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, con
el fin de que el propósito para el cual fueron configuradas respondan
a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, sin
desbordar su propósito.
Al legislador se encuentra reservada la libertad de configuración
legislativa, cuya frontera está demarcada por la Constitución, como
marco normativo superior, y los principios vinculados a la materia ob-
jeto de regulación mediante la disposición jurídica creada, así como la
restricción se ajusta al ejecutivo que mediante reglamentación se sirve
determinar ciertos tópicos a los cuales la ley le prevé el deber de reglar.
La Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que:
Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, se cons-
tituyen en límites constitucionales al poder de configura-
ción que se adscribe al legislador, y que, por consiguiente,
no resultan admisibles frente al orden constitucional aque-
llas medidas excesivas que no encuentren una justificación
razonable y que, por el contrario, se conviertan en obstá-
culos a la efectividad del derecho fundamental de acceso a
la justicia y a la prevalencia de los demás derechos funda-
mentales comprometidos en cada caso160.
160
Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2010, cit.
[88]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
En este sentido, la ejecución del poder sancionatorio demarcado
por la determinación de la falta y la imposición de la sanción admi-
nistrativa comporta la de aplicar de manera gradual las mismas, sobre
la base de parámetros objetivos, con el fin de evitar la desviación de la
función pública a la subjetividad y el capricho del ejecutor. La discre-
cionalidad, que es evidente en materia ambiental por la configuración
de las infracciones administrativas -en blanco- debe ejercerse dentro
de un marco previamente reglado, lo que de suyo excluye cualquier
posibilidad de decisión arbitraria, enmarcado el actuar del ente admi-
nistrativo a los principios de razonabilidad, interdicción de la arbitra-
riedad, proporcionalidad y confianza legítima, inherentes al ejercicio
de la función sancionatoria y al debido proceso como garantía.
Es así como la interacción de los principios rectores del procedi-
miento sancionatorio, como mandatos de optimización, cuando se
ejerce la potestad administrativa sancionadora, deben adaptarse den-
tro de los límites de la facultad atribuida y mantener la debida pro-
porción entre los medios utilizados y los fines públicos tutelados. El
fin perseguido, que denota forzosamente la razonabilidad y propor-
cionalidad, en el sistema sancionatorio administrativo, en sus distin-
tas manifestaciones, debido a los márgenes de discreción con que de
manera inevitable actúa la Administración para atender las demandas
de una sociedad en constante cambio, deben ser compatibilizados con
otras cláusulas o principios como son los derechos fundamentales o la
propia dignidad de las personas161.
La razonabilidad, es pues, garantía al ciudadano y frontera lógica
de la administración162; el acto estatal impositivo de la sanción ad-
161
“En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los he-
chos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad
punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios
mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos,
entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la pros-
cripción de la responsabilidad objetiva -nulla poena sine culpa-, la presun-
ción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa,
la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho
de contradicción, la prohibición del non bis in ídem y de la analogía in
malam partem, entre otras”. Corte Constitucional. Sentencia T-145 de
21 de abril de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en
[https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/t-145-93.htm ].
162
“... [E]s claro, entonces, que las sanciones que puede imponer la adminis-
tración deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razona-
[89]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
ministrativa debe mantener su justificación lógica y axiológica en los
sucesos o circunstancias que rodeen su ejercicio en el caso en concre-
to163. Es entonces acertado sostener que el punto de contacto entre el
hecho-causa de la infracción administrativa y del acto determinador
de responsabilidad y sanción administrativa debe contener cualitati-
vamente una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstan-
cia motivante, el objeto buscado, así como el medio empleado para
conjurar y el medio empleado, es decir, la sanción impuesta.
La sanción, consecuencia adversa ante la infracción administrati-
va, se encuentra destinada a dos pilares del Estado que confluyen en
el ejercicio del ius puniendi de la administración. De primera mano
el poder legislativo, a quien de acuerdo con la Constitución y la Ley
5 de 17 de junio de 1992164 corresponde hacer las leyes, sobre las cua-
les basa su ejercicio la administración por mandato del artículo 6.°
de la norma de normas. De otro lado, es responsable y destinatario
del principio de razonabilidad el ente o autoridad administrativa al
establecer la determinación y la disimetría de la sanción. Ambas ma-
nifestaciones, correctamente definidas traen consigo que la conducta
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sanción. Se considera, que la posibili-
dad de subjetividad en la tipificación de la infracción administrativa
y el establecimiento de la sanción, pueden ser frecuentes, pues en la
Ley 1333 de 2009 no figuran elementos claros165, salvo la gravedad
bilidad que legitimen su poder sancionador. Por tanto, en el caso en estu-
dio, es necesario concluir que no todo error cometido [...] puede generar
las sanciones consagradas en la norma acusada”. Corte Constitucional.
Sentencia C-160 de 1998, cit.
163
En materia ambiental, por ejemplo, se establece en materia de medidas
compensatorias, artículo 31, que la imposición de una sanción no exime
al infractor del cumplimiento de las medidas que la autoridad ambiental
competente estime pertinentes establecer para compensar y restaurar el daño
o el impacto causado con la infracción. La sanción y las medidas compensa-
torias o de reparación deberán guardar una estricta proporcionalidad (cursi-
va nuestra).
164
Diario Oficial, n.° 40.483 de 18 de junio de 1992, disponible en [http://
www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1560382 ].
165
En materia sancionatoria, el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, señala el tipo
de medidas preventivas y las sanciones a imponer al infractor de normas
sobre protección ambiental, o sobre manejo y aprovechamiento de recur-
sos naturales renovables, igualmente, el parágrafo 3.° de esta disposición,
establece que para su imposición deberá seguirse el procedimiento previsto
[90]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
de la infracción, de que habla el artículo 40 ídem que eviten arribar
a estadios de arbitrariedad o subjetividad extremas166. Por ende, aun
cuando las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al in-
cumplimiento calificado como infracción, sería preciso definir unos
criterios de interpretación -acompañantes de los principios rectores
del sistema normativo sancionatorio, Ley 1333 de 2009-, obedeciendo
la legislación ambiental a fin de evitar y mitigar los impactos ambien-
tales que se puedan generar por hechos, que como en el caso concreto,
ponen en peligro y/o amenazan el medio ambiente y los recursos na-
turales, como aquellos previstos por el Decreto 3678 de 4 de octubre
de 2010167, a saber:
a. Las consecuencias económicas del perjuicio económico causado,
observadas desde el punto de vista del resarcimiento del estado de
cosas antes de la generación del daño o afectación ambiental consti-
tutivo de infracción168.
en el Decreto 1594 de 1984 o el estatuto que lo modifique o sustituya, en
este caso, la Ley 1333 de 2009.
166
“El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas
por el derecho: a) Lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga
e infundada desde la perspectiva jurídica; b) Lo arbitrario entendido como
aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y
c) Lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad jurídica”. Tribunal Constitucional del Perú. Sen-
tencia de 5 de julio de 2004, Expediente n.° 0090-2004-aaitc, disponible en
[http://www.gacetajuridica.com.pe/docs/0090-2004-AA(f.j10).pdf].
167
Diario Oficial, n.° 47.852 de 4 de octubre de 2010, disponible en [https://
www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=40513&dt=S ].
168
Se considera que la ausencia de daño no es liberatoria de la sanción corres-
pondiente pues aunque este no se verifique, es decir que la conducta no
haya causado efecto, se ha cumplido con el supuesto de hecho contenido
en la norma y debe procederse a aplicar la consecuencia jurídica adversa en
virtud de la tipicidad: sin embargo el quantum de la sanción es un factor a
considerar. Es preciso considerar los costos asociados, que corresponden a
aquellas derogaciones en las cuales incurre la autoridad ambiental durante
el proceso sancionatorio y que son responsabilidad del infractor en los ca-
sos en que establece la ley. Estos costos son diferentes a aquellos que le son
atribuibles a la autoridad ambiental en ejercicio de la función policiva que
le establece la Ley 1333 de 2009. Así mismo debe considerarse la capacidad
socioeconómica del infractor como conjunto de cualidades y condiciones
de una persona natural o jurídica que permiten establecer su capacidad de
asumir una sanción pecuniaria.
[91]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
b. Factor de temporalidad: es el factor que considera la duración de la
infracción ambiental, identificando si se presenta de manera instan-
tánea o continua en el tiempo.
c. La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; para lo
cual el registro de infractores es herramienta útil.
d. Las circunstancias de modo tiempo y lugar de la comisión de la in-
fracción ambiental169.
e. El beneficio o provecho ilegalmente obtenido, a favor propio o de
un tercero, por parte del destinatario de la acción sancionatoria am-
biental170.
f. El establecimiento de que la comisión de la conducta constitutiva de
infracción no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o la asunción de la sanción.
C. La discrecionalidad administrativa y el ejercicio de la función
La tradición jurídica del ejercicio de las potestades de la administra-
ción cimentado sobre la base del principio de legalidad, de modo que
169
Evaluación del riesgo: es la estimación del riesgo potencial derivado de la
infracción a la normatividad ambiental o a los actos administrativos y que
no se concreta en impactos ambientales.
170
“Beneficio ilícito: consiste en la ganancia o beneficio que obtiene el infrac-
tor. Este beneficio puede estar constituido por ingresos directos, costos evi-
tados o ahorros de retrasos. El haber obtenido beneficios por la conducta
infractora debe ser criterio para agravar la sanción ya que la razonabilidad
implica que el perjuicio por incumplir la norma debe ser mayor que el
beneficio de hacerlo, ello como regla general de control jurídico. No quie-
re decirse con ello que tal circunstancia constituya un agravante, pues su
consagración dentro del articulado de la Ley 1333 de 2009, constituiría
violación del principio de legalidad, o desemboque en violación del non
bis in ídem, por valorarse en el juicio de dosimetría de la sanción por el
operador administrativo, sino por el contrario, como garantía y límite en la
imposición del quantum de la sanción. Cuando el daño o beneficio causado
por la conducta infractora no puedan ser cuantificables, siempre es posible
identificar sobre qué campo surte un mayor efecto: económico, competen-
cia, terceros, sistemas administrativos, etc.
[92]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
el desenvolvimiento de los actuaciones solamente encuentra permi-
sión y fundamento en la ley (actos reglados), siendo en sentido estric-
to el actuar de la administración limitado a constatar el suceso de las
circunstancias que configuran el supuesto de hecho de la disposición
jurídica para aplicar su consecuencia jurídica, sin mediar espacio de
valoración subjetiva. Empero en el escenario de la discrecionalidad
administrativa se pone de presente una zona de penumbra, pues en
ellas se asiste libertad de juicio en menor o mayor grado, pues algu-
no de los elementos integrantes de la norma jurídica aplicable al caso
concreto no ha sido esbozada lo suficiente por el legislador. Es por
ello que la importancia de abordar la discrecionalidad administrativa
brota con claridad como el terreno “donde reside la clave de los límites
del control judicial”171.
La doctrina se ha permitido definir la discrecionalidad adminis-
trativa en auspicio de dos tendencias; la primera de ellas formales o
negativas y la segunda material o positiva. La primera se centra en
analizar el contenido de las normas y los rasgos que sitúan el ejercicio
discrecional de la administración; por su parte, la segunda, observa “el
interés público o general en relación con otros múltiples y heterogé-
neos presentes en el ordenamiento”172.
La dimensión neo-constitucional que define las democracias y los
sistemas jurídicos a la luz del Estado social de derecho173 y la multipli-
171
Luciano Parejo Alfonso. Administrar y juzgar: dos funciones constitucio-
nales distintas y complementarias, Madrid, Tecnos, 1993, p. 116. En materia
jurisprudencial el Tribunal Supremo español ha dicho en sentencia del 1.°
de diciembre de 1993: “el ordenamiento jurídico atribuye potestades a la
administración de dos formas distintas: en las potestades regladas el pro-
pio ordenamiento determina agotadoramente el contenido de la decisión
a dictar, en tanto que en las decisiones discrecionales remite a la estima-
ción subjetiva de la administración la concreción de alguno de los aspectos
del contenido de la decisión: mientras que en las primeras la ley ‘tipifica’
el contenido del acto, en las segundas resultan posibles varias soluciones
igualmente lícitas -y por tanto indiferentes para el derecho- entre las cuales
ha de elegirse con criterios extrajurídicos”.
172
Miguel Beltrán de Felipe. Discrecionalidad administrativa y constitu-
ción, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 26 y ss.
173
“La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece, sino que
viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la
dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que
proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos
que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos
[93]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
cidad de factores de las cuales es garante el Estado ha traído consigo,
además de multiplicidad de ordenamientos especializados dentro del
“ordenamiento jurídico” conjunto, que más allá de buscar la precisión
por áreas de conocimiento y especialidades, ha dado lugar a una desfor-
malización del ejercicio administrativo porque las normas jurídicas son
cada vez más abiertas, carentes de precisión y agotamiento en sí mismas
para cada caso por la proliferación de intereses de carácter generales,
misión y propósito del Estado, en manos de la Administración174.
No obstante, ello no implica una negación del principio de legali-
dad y del ejercicio racional de la función por parte de la Administra-
ción, pues la diversificación traída a cuenta por el modelo de Estado
actual, simplemente avoca a un nuevo dimensionamiento del actuar
administrativo. Parejo Alfonso, en este sentido afirma que:
La actividad administrativa a través de la ley está sufriendo
profundas transformaciones. La ley no responde hoy a la
humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la
actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas
de la filosofía del Estado social de derecho. En este sentido el concepto
de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos:
legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público
para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de
excelencia”. Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 9 de julio de
1992, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en [https://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/c-449-92.htm ].
174
Ya muy pronto durante el siglo pasado Max Weber ponía de presente
cómo a la denominada racionalización formal del derecho, orientada hacia
una vinculación jurídico formal más precisa del proceder de las autorida-
des políticas y/o administrativas que favorecieran la previsibilidad de su
acción y la seguridad jurídica, viene a contraponerse una racionalización
material del sistema jurídico, encaminada a la consecución de aquello que
se considerara como lo más satisfactorio desde la perspectiva del conteni-
do -esto es, la prevalencia de postulados materiales éticos, políticos, etc.-,
a las exigencias prácticas y utilitarias y éticas de dichas autoridades [...] de
acuerdo con esa idea, la racionalidad formal del Derecho ha propiciado
la consolidación de una Administración burocrática que es racional en la
medida que su actuar se verifica a través de la aplicación automática de
premisas ya dadas, subsumiendo los hechos en la norma. No obstante, este
modelo ha evidenciado una metamorfosis si se advierte que la descrita Ad-
ministración burocrática legal se ha pasado al modelo de política adminis-
trativa del Estado social de derecho”. Hugo Alberto Marín Hernández.
Discrecionalidad administrativa, Bogotá, Externado, 2007, pp. 143 y 144.
[94]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
configuración dogmática establecida. No se trata tan solo
del surgimiento de nuevos tipos de leyes, fundamental-
mente en razón a la pérdida de las notas clásicas de la gene-
ralidad y la abstracción, sino también y muy especialmente
de una radical diversificación de los contenidos propios del
mandato legal. La ley está dejando de responder ya, cada
vez en mayor medida, al esquema mandato general-deber
de obediencia directo del ciudadano; establece con progre-
siva normalidad simples apoderamientos, encomiendas,
determinaciones de fines y objetivos, así como mandatos
de búsqueda y encuentro de una solución en cada caso más
idónea y adecuada175.
Además del nuevo modelo constitucional, la razón primordial de la
visión discrecional, al amparo del interés general y sus distintas nece-
sidades a cubrir y proteger por el Estado, descansa en la imposibilidad
de que el esquema tradicional de separación de poderes, exhaustivo,
no permite una regulación precisa para cada situación que se avenga,
merced de la imposibilidad práctica de que el legislador de abasto con
leyes que definan circunstancias particulares en momentos históricos
inmediatos, más aún en el desarrollo de criterios y normas específicas
que definan el interés general. La discrecionalidad es un fenómeno
necesario e inescindible a la realidad el Estado social de derecho, en
tanto:
... el volumen de tareas como las que en esta etapa histó-
rica tiene atribuidas, prestador de servicios con un enor-
me grado de complejidad funcional y técnica (piénsese en
la sanidad, en la ordenación del territorio, o en la gestión
de los recursos hidráulicos) [así como el medio ambien-
te], obligado a adaptarse cotidianamente a las exigencias
de un mundo que cambia vertiginosamente [...] no puede
funcionar si carece de flexibilidad necesaria para adoptar
la decisión más adecuada en cada instante y en cada lugar.
Pero esta necesidad presupone la discrecionalidad admi-
nistrativa pues la ley, por sus propias características forma-
175
Luciano Parejo Alfonso. “Crisis y renovación en el derecho público”, en
Cuadernos y Debates, n.° 30, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991, p. 23.
[95]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
les y sus exigencias procedimentales, es incapaz de prever
una respuesta que en cada caso requiere la satisfacción del
interés general [...] La discrecionalidad administrativa no
es solo un hecho con el que el derecho tiene que contar
necesariamente. No es un mal inevitable que haya que re-
ducir a la mínima expresión. Es más bien una necesidad
institucional, una premisa de buen funcionamiento de la
administración176.
Es con todo, ausente de controversia que la administración pública
está llamada a servir al interés general bajo los principios establecidos
en el artículo 209 constitucional, con el fin de hacer plausible sus ar-
tículos 1.° y 2.°, fines del Estado y modelo constitucional, más no es
del todo certero e indiscutible que la misma administración defina el
interés general177.
Sin embargo, la doctrina calificada en la actualidad sostiene que:
Nuestro parecer se inclina más por el de quienes sostienen
que no siempre está al alcance o dentro de los propósitos
de la ley el determinar con rigurosa precisión los intereses
generales aplicables a cualquier caso concreto a efecto de
que sean simplemente ejecutados por la Administración a
través del ejercicio de facultades regladas, a la manera de la
concepción mecanicista de aplicación de la ley propia del
Estado liberal decimonónico, actualmente de muy difícil
aceptación dada la referida flexibilidad de que tiene que
proveerse el Derecho para posibilitarle atender idónea-
mente la demanda social178.
176
Miguel Sánchez Morón. Discrecionalidad administrativa y control judi-
cial, Madrid, Tecnos, 1994, p. 114.
177
Esta preocupación ha sido ya abordada por la doctrina con buen crite-
rio: “los intereses generales se definen por los órganos de dirección polí-
tica, que tienen legitimación democrática directa, es decir, por el binomio
Parlamento-Gobierno, respecto de los cuales la Administración tiene un
deber de fidelidad institucional” opiniones que resguardan autores como
Juan Alfonso Santamaría Pastor. Fundamentos de derecho administra-
tivo, vol. i, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1991, p. 249.
178
Marín Hernández. Discrecionalidad administrativa, cit., pp. 147 y 148.
En el mismo sentido “la discrecionalidad ha constituido un auténtico agui-
jón para la cultura jurídica y los jueces. En efecto quien crea que pueda
[96]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Es así como la Administración como función desarrollada por el
Estado aparato, en sus distintos órganos y niveles se encuentran obli-
gados a actuar en pro del interés general, que en la normalidad del
sistema se encuentra definido por el legislador, pero a su vez pon-
derando la existencia de otro tipo de intereses en juego, sean estos
particulares y/o generales que en una situación específica puedan
presentarse por colisión o conjunción, dando solución aplicable que
responda al ejercicio de su función y en procura de la satisfacción y
primacía del interés general.
1. Discrecionalidad administrativa y estructura lógico-formal de
la norma jurídica
La Administración como función del Estado se cimienta en la norma
jurídica. Recuerda el artículo 6.° de nuestra Constitución que la capa-
cidad y el obrar de la administración se encuentra sujeto a las faculta-
des ofrecidas por la ley, en sentido formal y material.
Tanto el derecho sustancial, en principio con las salvedades que
pertenecen al escenario de la discrecionalidad, como los procedimien-
tos se establecen las reglas claras a través de las cuales deben surtirse
las actuaciones que conlleven el debate entre el ente sancionador y el
destinatario del ejercicio punitivo-sancionatorio, pues la constitución
al declararse norma de normas por virtud del artículo 4.° de la Cons-
titución de 1991, conlleva el cumplimiento necesario del principio de
legalidad bajo una perspectiva no solo formal sino material con el fin
de hacer efectiva la garantía del debido proceso.
El ejercicio del derecho como poder e instrumento al servicio de la
paz social, lleva al compromiso del Estado de velar por la vida, honra
y bienes de sus ciudadanos -baluarte del interés general-, así como su
posición de garante de la permanencia de las instituciones. Por ende, la
selección de tales comportamientos por vía de acción u omisión con-
llevan a etiquetar y connotar como infracción o supuesto de hecho del
existir y exista una actividad administrativa consistente en la transposición
mecánica de leyes, por parte de una Administración que actúa como un
autómata, encuentra luego difícil explicar la existencia de las opciones rea-
lizadas por la Administración, con su propia voluntad, con los ritmos que
ella misma determina, a favor de esto y no de aquello”. Sabino Cassese.
Las bases del derecho administrativo, Madrid, Ministerio de Administracio-
nes Públicas, 1994, p. 344.
[97]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
derecho sancionatorio administrativo tales comportamientos179 e im-
poner la correlativa consecuencia jurídica adversa al infractor, ambas a
través de la ley180. Se aviene en el ejercicio de la potestad sancionatoria,
vistos los supuestos que demarca la discrecionalidad administrativa,
preguntarse a cuál de los elementos del romos, supuesto de hecho o
conjunto de circunstancias connotadas en un precepto normativo, por
medio del cual se establecen los sujetos, verbos conductuales y elemen-
tos objetivos o consecuencia jurídica, como efecto de la adecuación del
supuesto de hecho, corresponde ubicación la discrecionalidad.
Al respecto se precisan tres teorías que pretenden definir el espec-
tro en donde se centra la discrecionalidad administrativa.
La primera de ellas centra su atención en la consecuencia jurídica,
definiendo la discrecionalidad como “margen de volición para elegir
entre la adopción o no de una consecuencia jurídica u otra en la apli-
cación de normas de estructura condicional que no obligan a adoptar
la consecuencia jurídica por ella prevista o no predeterminan la con-
secuencia jurídica que deba o pueda adoptarse”181. Esta concepción de
la discrecionalidad excluye de tajo la posibilidad de predicar discrecio-
nalidad sobre el supuesto de hecho de la norma, del cual hacen parte
solamente supuestos jurídicos sobre los cuales resulta imposible una
179
Los puntos de fractura entre las condiciones básicas de convivencia entre
las personas son seleccionadas mediante juicios de valor efectuados por el
Estado en sus distintos niveles y determinará la condición reprochable de
las mismas (juicio de reproche y etiquetamiento).
180
La Constitución es el primer cuerpo normativo en el que se prohíben con-
ductas consideradas dañinas para la sociedad. Así por ejemplo, cuando se
refiere la inviolabilidad de la vida como derecho se proscribe el homicidio
(art. 11), o lo propio frente a la tortura (art. 12), no solo bajo su texto sino
mediante la vinculación de los tratados internacionales omnicomprendi-
dos en su artículo 94. De igual modo, en la Constitución se incluirán los
principios del derecho sancionatorio in genere, como de ello da cuenta su
artículo 29. Sin embargo, no es tarea de la Constitución precisar sanciones,
pues esta labor corresponde bajo coherencia del ordenamiento jurídico a
la ley, que debe sujetarse en su desarrollo a la constitución por subordina-
ción. Y a su vez actos de inferior jerarquía, pero con eficacia normativa y
coercibilidad, regulen conductas constitutivas de infracción.
181
Mariano Bacigalupo. La discrecionalidad administrativa. Estructura
normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución, Ma-
drid, Marcial Pons, 1997, pp. 29 y 30.
[98]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
actuación discrecional182 toda vez que su aplicación implica un simple
proceso de subsunción, en un ámbito estrictamente cognitivo183.
Desentrañando el sentido de la definición, Marín Hernández
explica que:
... podrían identificarse dos tipos de discrecionalidad: una
discrecionalidad de actuación, consistente en la posibilidad
de aplicar, facultativamente, no de forma preceptiva, la(s)
consecuencia(s) jurídica(s) prevista(s) por la norma habili-
tante, una vez se verifique la existencia de un caso subsumi-
ble en el supuesto de hecho; y una discrecionalidad de elec-
ción, si, en el mismo supuesto la administración opta por
actuar y la norma prevé como posibles varias consecuencias
jurídicas alternativamente, o no predetermina ninguna, de-
firiendo dicha tarea a quien ejercita la facultada184.
Ello significa que la discrecionalidad de actuación será aquella que
encuentra asidero en las disposiciones jurídicas cuya estructura lógi-
co-formal se contiene en la premisa [si P, como supuesto de hecho se
verifica, entonces la Administración podrá adoptar la consecuencia
jurídica Q]. El raciocinio impreso en esta estructura lógica permite
entonces al no ser imperativa bajo el verbo “podrá” que la Administra-
ción pueda optar entre la consecuencia jurídica impresa en el precepto
u otra que se estime pertinente. Por su parte, en el caso de la discrecio-
nalidad de elección, el supuesto de hecho que demarca su ejercicio se
constituye en estructuras lógico-formales de [si se verifica el supuesto
de hecho P, la administración deberá/podrá adoptar la consecuencia
jurídica Y o Q].
Sin embargo, el abolicionismo de la discrecionalidad en sede del
supuesto de hecho no parece ser tan radical, cuando la estructura del
nomos es indeterminada o se estila como norma abierta, similar al
concepto de normas en blanco. Por ende, se ha afirmado que le asiste
182
Se integra de manera precisa por conceptos jurídicos o normativos inde-
terminados que requieren de concreción o descenso al caso en concreto
por parte del operador, mediante un raciocinio de adecuación, en conside-
ración a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que las circunstan-
cias integrantes del supuesto se acrediten.
183
Marín Hernández. Discrecionalidad administrativa, cit., p. 185.
184
Ibíd., p. 184.
[99]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
el deber a la Administración a encontrar el significado o la aplicación
del concepto normativo indeterminado que resulta más conforme a
los fines de la norma.
No cabe por tanto discrecionalidad de la Administración
en la interpretación y aplicación del supuesto de hecho,
puesto que la norma no autoriza a la Administración a ac-
tuar libremente, sino que prescribe cuál debe ser el sentido
de su actuación en cada caso185.
Las tesis descritas dejan al descubierto que parten, como se aprecia,
de la consideración de la discrecionalidad administrativa como un
margen de volición ajeno por completo a la aplicación del supuesto de
hecho de la norma, con independencia del grado de indeterminación
del mismo, que siempre será puesto en práctica a través de un proceso
de subsunción estrictamente cognitivo, con lo cual la discrecionalidad
queda confinada al espacio de las consecuencias jurídicas de las dis-
posiciones del derecho administrativo. Sin embargo, no es unánime-
mente aceptado por la doctrina que exista una diferencia cualitativa
entre esos márgenes de cognición que se estiman como los únicos po-
sibles en la apreciación de los conceptos jurídicos -de mayor o menor
determinación- introducidos por el legislador de manera inevitable
en la norma habilitante de la facultad de que se trate, dada la dificul-
tad de reconocer de antemano en todos los casos (en especial en los
dudosos) el sentido de la actuación administrativa, de un lado, y los
márgenes de volición que en principio de forma intencionada consa-
graría ese mismo legislador para otorgar facultades discrecionales a
la Administración, de otro. Que en algunos supuestos uno de tales
márgenes, indistintamente pueda ser más amplio que otro, implica
185
Parejo Alfonso, citado por Marín Hernández. Discrecionalidad admi-
nistrativa, cit., destaca que “importa localizar el lugar en el que se sitúa la
libertad decisoria en que la discrecionalidad administrativa consiste. Esa
libertad nada tiene que ver, como es notorio, con el presupuesto de hecho
del que parte la norma que atribuye el poder discrecional. Los hechos en sí
mismos remiten en primer término a una operación de mera constatación
de la realidad objetiva, a un problema de prueba [...] El ejercicio de la liber-
tad decisoria que la norma concierne, pues, exclusivamente a la elección
de una solución entre las varias posibles, que permita a la autoridad admi-
nistrativa concretamente apoderada dar satisfacción al fin impuesto por la
norma a partir de los hechos previamente constatados”.
[100]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
que no estaríamos frente a una distinción categorial sino cuantitativa
o de grado entre ellos, que serían de la misma naturaleza.
Hecha la precisión anterior, es importante connotar que el ejercicio
de subsunción no es un determinismo mecánico, pues el ejercicio in-
terpretativo o de adecuación comporta un ejercicio racional por parte
del operador, cuyo ejercicio lógico interpretativo desborda el modelo
tradicional del silogismo que acarrea discrecionalidad. Con todo, la
discrecionalidad no es abierta, pues rayaría con el arbitrium iudicis del
operador y pondría en riesgo o lesión la seguridad jurídica. Explica la
doctrina, en este punto, que si nos moviéramos en el ámbito de la que
denominábamos de justificación interna de la decisión, en el cual es
posible, partiendo de la indiscutibilidad de las premisas, arribar a una
sola solución correcta para cada caso, lo que se correspondería con el
contenido de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados
-al menos con el que mayoritariamente se le atribuye- y permitiría
continuar diferenciándolos de forma cualitativa de la discrecionali-
dad. Pero si es lo segundo lo que ocurre, y la integración de tales con-
ceptos supone la discusión en torno a y la introducción de premisas
adicionales a las contempladas en el supuesto de hecho normativo
para resolver el caso concreto, habremos desplazado el razonamiento
hacia el ámbito de la justificación externa o del contexto de justifica-
ción, en el que se desenvuelven las teorías de argumentación jurídica,
de entre las cuales consideramos más consistentes y acordes con la
naturaleza del Estado de derecho y las concepciones democráticas y
pluralistas de las sociedades occidentales, excluyen la posibilidad de
preconizar la existencia de unidad de respuesta correcta a todos los
problemas jurídicos, con lo cual quedaría desecha la distinción cuali-
tativa entre los tantas veces aludidos márgenes de cognición -propios
de los conceptos jurídicos indeterminados y del supuesto de hecho
de las normas- y de volición -característicos de la discrecionalidad
administrativa- y de la elección entre alternativas en la consecuencia
jurídica de tales enunciados normativos.
Otro sector de la doctrina sitúa el espectro de la discrecionalidad
administrativa, en el elemento conectar entre el supuesto de hecho y
la consecuencia jurídica. entendiendo que “la discrecionalidad radica
en el elemento de unión o cópula de la norma jurídica y a él hay que
acudir primariamente para averiguar si esta confiere o no facultad dis-
crecional al órgano administrativo que haya de aplicarla”, de tal suerte
que “siempre que la norma emplea la locución ‘podrá’ para expresar la
coordinación entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica crea un
[101]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
‘ámbito de libertad’ para su destinatario, una facultad para obrar o no
obrar, para obrar en un sentido u otro. Es pues la expresión primaria
de apoderamiento discrecional”186.
Esta tesis sin embargo encuentra detracciones, pues el centro de
gravedad de su definición se define en la expresión facultativa del no-
mos “podrá”, de la cual no se colige necesariamente como autorización
discrecional:
En la práctica judicial y en relación a las “norma de poder”,
se distingue en general entre los presupuestos (plenamente
revisables) de la decisión discrecional y la decisión discre-
cional misma (solo parte o limitadamente revisable). Por
ejemplo, cuando la norma dice que el funcionario “puede”
ser trasladado si lo requieren las necesidades del servicio,
resulta que el presupuesto de la decisión discrecional de
la administración de trasladar al funcionario consiste en
el que lo requieran las necesidades del servicio, pero este
es supuesto es un concepto jurídico indeterminado, pero
jurídicamente controlable [...] Sin embargo, las normas
de poder no contienen necesariamente una autorización
de discrecionalidad. Puede ocurrir que aunque la norma
utilice la expresión “puede” [...] sin embargo resulte que
los presupuestos expresos de la norma contengan todos los
elementos que determinan su aplicación, por lo que si estos
se dan, no existe realmente una posibilidad de elegir, sino
que la única decisión está ya preconfigurada, por lo que la
norma contiene no un poder, sino un deber187.
Otra de las construcciones teóricas se ubica la discrecionalidad ad-
ministrativa en el supuesto de hecho de la estructura lógico-formal
de la disposición jurídica, pues la discrecionalidad se configura en
la habilitación dada a la Administración establezca los supuestos de
su propio actuar por la carencia de formación completa de la norma
(supuesto imperfecto), requiriéndose por parte de la Administración
la precisión de los criterios conducentes a definir su aplicación, me-
diante instrumentos intermedios entre la generalidad del precepto y
186
Marín Hernández. Discrecionalidad administrativa, cit., p. 189.
187
María José Alonso Mas. La solución justa en las resoluciones administrati-
vas, Valencia, Tirant lo Blanch y Universidad de Valencia, 1998, pp. 325 y 326.
[102]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
su concreción a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, con
el fin de evitar la volubilidad del criterio del aplicador y sostener una
discrecionalidad soportada y ajena a la arbitrariedad o en el ejercicio
de las propias razones.
Ello supone dos momentos definidos con claridad: el primero de
ellos acarrea la determinación de los criterios u objetivos determinan-
tes de la aplicación o no de la consecuencia jurídica que el legislador
de manera imperfecta se abstuvo de precisar (potestad reglamentaria).
El segundo tiene lugar en el procedimiento de subsunción, a través del
cual el operador, teniendo en cuenta los hechos acreditados, descien-
de los supuestos acreditados, mediante la aplicación de los criterios
delimitativos creados bajo potestad reglamentaria y los adecúa al su-
puesto de hecho para derivar la obtención de la consecuencia jurídica.
Al parecer es la tesis acogida en nuestro sistema, pues:
Además de su solidez desde el punto de vista lógico, es la
única que se ajusta a las exigencias constitucionales en el
sentido de que, la actuación administrativa debe responder
a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae
en los casos en los cuales tales criterios no vienen prede-
terminados por la ley dada la escasa densidad regulativa
de la misma), proscribiéndose la adopción de decisiones
arbitrarias (art. 209) [...] pretender que la discrecionalidad
consiste en la posibilidad para a Administración de elegir
entre las diversas alternativas de solución previstas por las
distintas consecuencias jurídicas incluidas en la norma que
le confiere la facultad de decidir, sin invocar al efecto crite-
rio objetivo alguno, supone legitimar un ejercicio arbitrario
de la mencionada discrecionalidad, lo que resulta a todas
luces insostenible en un Estado social de derecho [...] Esta
consideración, sumada a la necesaria observancia del prin-
cipio de igualdad por parte de la Administración (en virtud
del cual no solo deberá adoptar el o los criterios de decisión
cuando tenga un margen de libertad de actuación, sino qué
además, mantenerlos en el tiempo mientras no concurran
razones objetivas que justifican su modificación), fuerza la
definición de tales criterios objetivos complementarios de
los establecidos -o no- por la norma habilitante188.
188
Marín Hernández. Discrecionalidad administrativa, cit., pp. 201 y 202.
[103]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
2. Discrecionalidad técnica en el ámbito del derecho
administrativo sancionador y del derecho sancionatorio
ambiental
El ejercicio de la competencia sancionatoria por parte de las autori-
dades ambientales referidas en el artículo 1.° de la Ley 1333 de 2009,
constituye un ejemplo de potestad discrecional a la hora de establecer
la existencia de la infracción ambiental. La norma atribuye a la Admi-
nistración una potestad, en cuya virtud, ha de elegir el modo de actuar
para la consecución del interés público que tiene encomendada, esto
es, la inmaculación del medio ambiente sano o su menor impacto po-
sible (denonthos). En este tipo de apreciaciones, al momento técnico
sigue, un momento discrecional. En el ejercicio de la potestad sancio-
natoria concurren dos momentos distintos y diferenciables, aunque
aparezcan estrechamente ligados: un momento de apreciación técnica,
sobre la información ofrecida por las circunstancias del hecho cons-
tituido de la infracción ambiental y un momento de actividad admi-
nistrativa discrecional. Las apreciaciones técnicas son el sustrato de la
decisión administrativa impositiva de las sanciones correspondientes.
En el segundo momento, el juicio discrecional posterior al momento
técnico, mediante la imposición de la sanción, determinación del me-
dio más adecuado para la consecución del fin de interés público. La
determinación de infracciones ambientales ha sido caracterizada con
frecuencia como un ejemplo del ejercicio de potestades discrecionales
de contenido técnico. La determinación en la ocurrencia de una in-
fracción ambiental corresponde a la Administración.
Al respecto el doctor Eduardo Caruz Arcos afirma:
El derecho ambiental como disciplina jurídica se caracte-
riza por su creciente complejidad, tecnificación y multidis-
ciplinariedad. En estas coordenadas, el auxilio del técnico
desempeña un papel decisivo, circunstancia que justifica la
preocupación existente en torno a la posibilidad de lograr
una adecuada tutela de los particulares que puedan verse
afectados por este tipo de actividad administrativa. La co-
laboración del juicio y apreciación técnica no impedirá el
control judicial, instrumentalizado principalmente en tomo
a la motivación de la decisión y la práctica de la prueba pe-
[104]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
ricial, que permitirán, en última instancia, calibrar la racio-
nalidad y razonabilidad de la decisión técnica adoptada189.
Obsérvese como la determinación de cuáles sean las actividades su-
jetas a evaluación de impacto ambiental y determinantes para consti-
tuirse en causa de infracción es una de las cuestiones más controverti-
das en relación con el sistema sancionatorio ambiental, habida cuenta
de la dispersión normativa y la estructura de las disposiciones que
soportan la existencia de infracciones ambientales.
La construcción de un sistema infractor en materia medioambien-
tal puede acompasarse en dos dimensiones; la primera de ellas me-
diante la precisión de criterios generales dentro de los cuales puede
adecuarse una actividad lesiva al interés general por proyectar impac-
tos ambientales, en los cuales la opacidad, para interpretar y adecuar
son amplias, considerando como supuestos orientadores los princi-
pios y directrices de la política ambiental190. La segunda dimensión
comporta un sistema que aboga por la seguridad jurídica y se propone
negar la discrecionalidad mediante un enlistamiento de actividades
que conllevan riesgo ambiental, no obstante, la crítica tradicional que
ofrece el atraso legislativo frente al mundo cambiante, el avasallador
crecimiento tecnológico que aviene nuevas actividades con riesgo
medioambiental, que de no estar establecidas implicarían irresponsa-
bilidad por falta de norma adecuada.
¿Qué tipo de reglamentos y con qué límites legales han de precisar
los contornos materiales de la evaluación de impacto ambiental?; ¿hay
discrecionalidad en la decisión administrativa que, respecto de una
189
Eduardo Caruz Arcos. “Discrecionalidad técnica y evaluación de
impacto ambiental en la jurisprudencia contencioso-administrativa”,
en Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental,
n.°
6,
2001, disponible en
[https://huespedes.cica.es/gimadus/06/
discrecionalidad.htm ].
190
“Hace inseguros, en tales casos, los límites del ámbito de aplicación del
régimen legal de evaluación y hace surgir el problema de la legalidad de la
concreción reglamentaria cuando esta es restrictiva”. Luciano Parejo Al-
fonso, Antonio Jiménez-Blanco y Carrillo y Luis Ortega Álvarez.
Manual de derecho administrativo, volumen ii, 4.a ed., Madrid, Ariel, 1996,
p. 238. En particular sobre aquellas actividades que normas de sof law,
como tratados internacionales o normas propias de cada Estado se consi-
deran que per se pueden tener repercusiones sobre el medio ambiente, pero
siempre desde la perspectiva de la ley.
[105]
Ejercicio y límites de la potestad sancionatoria de la administración
concreta actividad, determina o no su inclusión en el ámbito material
de la legislación de evaluación ambiental?
El cuestionamiento se torna inclusive pues la indeterminación le-
gal concede al reglamento la posibilidad de suministrar criterios más
o menos estrictos a la hora de determinar la infracción ambiental, por
lo que en la medida en que se otorguen definiciones ambiciosas, se
estará, dentro de la concreta actividad, ampliando los supuestos de
hecho que van a requerir evaluación de impacto y ambiental y la gra-
vedad del supuesto de hecho, conforme a los hechos.
Empero puede desbordarse tal circunstancia si el ejecutivo a través
del reglamento se aduce la interpretación de autoridad de la ley. De
otro lado a la luz de un sistema de enlistamiento de infracciones se
genera una posible colisión entre los supuestos de hecho de las infrac-
ciones administrativas y los principios rectores de la técnica de eva-
luación, en especial el principio de racionalidad y acción preventiva
pertenecientes al sistema sancionatorio ambiental previsto por la Ley
1333 de 2009, por la falta de sincronía entre la realidad del espectro
socioeconómico y las normas establecidas, habida cuenta de los cam-
bios constantes y el atraso de las normas a la realidad fluctuante; un
sistema cerrado impide la posibilidad de normas abiertas que permi-
tan adecuaciones o la posibilidad de condicionar actividades sujetas a
impacto ambiental -en ejercicio del principio de prevención-.
Empero se considera, que no riñen o se contraponen unos y otro
sistemas, pues la existencia de un listado enunciativo de actividades
que acarreen o traigan consigo riesgo ambiental, como aquellas que de
momento y tradicionalmente se han considerado -vertimientos, emi-
siones, residuos sólidos, residuos peligrosos, ruido, entre otros-, pues
el control sobre la actividad intelectiva efectuada por el operador san-
cionador ambiental se centrará en la motivación del acto administrativo
por medio del cual se impone la sanción, así como el sistema probatorio
de carga invertida -por presunción de culpa-, que habilita el control, no
solo de la actuación administrativa, sino del acto sancionatorio, sobre
las cuales hubiere existido el ejercicio de la potestad discrecional191.
191
La ponderación del interés general, así como la valoración de los criterios
establecidos por el ejecutivo para valorar la gravedad de la conducta, suma-
do a la interpretación rigurosa y estricta de la colaboración reglamentaria
en orden a precisar el ámbito material de aplicación de la técnica evaluado-
ra del hecho causante, son elementos de juicio que encauzan el análisis del
caso concreto por parte del operador, y abren el panorama de discreciona-
[106]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Como ha quedado en evidencia, la discrecionalidad es necesaria y
connatural a la expansión de los factores constitutivos de interés ge-
neral a la cual se avoca la Administración, considerando el status quo
de la sociedad en un momento histórico determinado, así como la
inductibilidad de las normas -más bien estáticas y poco progresistas
frente a nuevas actividades y riesgos-, que debe acompasarse con una
discrecionalidad instrumental técnico-jurídica y no subjetiva y nega-
ción del debido proceso.
El margen de apreciación de que dispone la Administración es con-
secuencia de la indeterminación de los conceptos jurídicos empleados
por las normas habilitadoras, circunstancia que puede producirse aún
a pesar de la especificación técnica del listado de actividades -cerrado o
intermedio- que admitan riesgo ambiental, que necesariamente impli-
cará un contraste entre la norma técnica que sustenta la actividad ries-
gosa (vertimientos, emisiones, eliminación de residuos, entre otras) y
la concreción del hecho constitutivo de infracción ambiental192.
Como se ha afirmado en un apartado anterior, la discrecionalidad
de la Administración, en ejercicio de la función, y en particular del
sistema sancionatorio, radica en la dificultad de identificar de manera
cierta una única respuesta verdadera en todos los casos; por ende la
apreciación de las circunstancias sub examine, sub judice que permi-
tan calificar el hecho y su consecuente infracción juicio de adecuación
será en todo caso, fruto de una valoración técnica desde parámetros
técnicos con motivación suficiente.
lidad, más cercano a la justicia y a la razonabilidad de la decisión. La prue-
ba pericial se erige en instrumento decisivo y conclusivo, como elemento
de control, no solo de la decisión, como de la actuación procedimental,
sino del ejercicio de la discrecionalidad administrativa. Permite que vía
de control jurisdiccional, observados los criterios objetivos y científicos,
empleados, para definir su ajuste o su incorrección al contener elemen-
tos exógenos al estudio científico y técnico que la normativa exige para
la actividad controlada cuya violación implicó la infracción, o, por vía de
omisión de circunstancias que al caso implicaban como convenientes y re-
queridas a efectos de valorar la conducta del infractor.
192
Es necesaria, como consecuencia de la propia naturaleza de las normas
técnicas, no porque la norma haya otorgado esa posibilidad de elección a la
Administración con carácter concluyente y final, mediante experticios que
de manera objetiva permitan establecer una tarifa científica, rebatible.
[107]
capítulo tercero
Fundamentos de la responsabilidad civil:
hacia la determinación del modelo en
materia ambiental
I. fundamentos constitucionales
La Constitución Política de 1991 no hace referencia directa a la res-
ponsabilidad de los particulares; tan solo en materia de responsabi-
lidad estatal en el artículo 90. Empero varias disposiciones constitu-
cionales pueden entenderse fundamentos del instituto jurídico de la
responsabilidad.
La pretensión última de la responsabilidad se inclina a la repara-
ción del daño irrogado a la víctima de aquél. En virtud que una de
sus finalidades primordiales el restablecimiento de un equilibrio roto,
podríamos reseñar como primer fundamento el derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 13 de la norma de normas193. En otras pa-
193
Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por ra-
[108]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
labras, cuando un sujeto causa daño a otro, el principio de igualdad
que existía entre ellos se ve fracturado como consecuencia del daño
generado, presentando un desequilibrio en desventaja de la víctima y
en favor del causante del daño.
Frente a la responsabilidad estatal, el artículo 90 indica que debe el
Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autorida-
des públicas. De modo que, en el evento de ser condenado el Estado
a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido con-
secuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra este.
La Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1996, por la cual
declaró constitucional el artículo 50 de la Ley 80 de 28 de octubre de
1993194:
El actual mandato constitucional es no solo imperativo -
ya que ordena al Estado responder- sino que no establece
distinciones según los ámbitos de actuación de las autori-
dades públicas. En efecto, la norma simplemente establece
dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber,
que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a
una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el
artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial
al campo extracontractual sino que consagra un régimen
general, por lo cual la Corte no considera de recibo el ar-
gumento según el cual la noción de daño antijurídico no
es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para
esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consa-
zones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efecti-
va y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condi-
ción económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debi-
lidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan mediante el Principio de Contradicción del medio Probatorio en
los términos y oportunidades dispuestos en la Ley 1333 de 2009, las más de
las veces, la prueba pericial.
194
Diario Oficial, n.° 41.094 de 28 de octubre de 1993, disponible en [http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.html ].
[109]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
gra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del
Estado y comprende por ende no solo la responsabilidad
extracontractual sino también el sistema de responsabili-
dad precontractual (derivado de la ruptura de la relación
jurídico-administrativa precontractual) así como también
la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter con-
tractual195.
Así mismo advierte la Corte que:
Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitu-
ción ni en la ley una cláusula general expresa sobre la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial,
del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de
la Constitución del 86 -en especial en el artículo 16- los
fundamentos constitucionales de esa responsabilidad esta-
tal y plantearon, en particular en el campo extracontrac-
tual, la existencia de diversos regímenes de responsabili-
dad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el
de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución
reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del
Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Es-
tado “responderá patrimonialmente por los daños antiju-
rídicos que le sean imputables causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas196.
Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no solo
imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece
distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públi-
cas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que
opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que
este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.
Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al
campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo
195
Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1.° de agosto de 1996,
M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en [https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-333-96.htm ].
196
Ídem.
[110]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los inter-
vinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable
en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el
inciso 10 del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabili-
dad patrimonial del Estado y comprende por ende no solo la respon-
sabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad
precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-admi-
nistrativa precontractual) así como también la responsabilidad patri-
monial del Estado de carácter contractual.
La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desa-
rrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especia-
lizado en este campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios
lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsa-
bilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en
el artículo 90, que representa entonces “la consagración de un princi-
pio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabili-
dad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la
extracontractual”197. Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese
artículo 90 “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad
de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabi-
lidad contractual o de la extracontractual”198.
Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de
responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los
campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica
jurisprudencia siguen existiendo regímenes diferenciados. Así, en de-
terminados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en
otros esta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de
la igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva. Con
todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente
bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala
la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño
197
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. Sentencia de 8 de mayo de 1995, expediente 8118,
C. P. Juan de Dios Montes Hernández, disponible en [https://www.
redjurista.com/Documents/consejo_de_estado,_seccion_tercera_e._no._
n8118_de_1995.aspx#/].
198
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-
ción Tercera. Sentencia de 13 de julio de 1993, expediente 8163, C. P.:
Juan de Dios Montes Hernández.
[111]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes
tradicionales de responsabilidad del Estado.
Por todo lo anterior, esta Corporación considera que el artículo 90
de la Carta es también relevante en el campo de la contratación estatal,
por lo cual entra la Corte analizar los alcances de esta norma constitu-
cional, y en especial de la noción de daño antijurídico.
Ha dicho esa misma corporación (se refiere al consejo de
Estado) que ese artículo 90 es el tronco en que se encuentra
el fundamento de la totalidad de la responsabilidad patri-
monial del Estado, trátese de la responsabilidad contrac-
tual o de la extracontractual. Lo anterior obviamente no
significa que los títulos y regímenes de responsabilidad
patrimonial del Estado sean idénticos en todos los casos y
en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica ju-
risprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados.
Así, en determinados casos se exige la prueba de la cul-
pa de la autoridad; en otras esta se presume, mientras que
en algunos eventos en que se da la ruptura de la igualdad
ante las cargas públicas, la responsabilidad es objetiva.
Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el
Constituyente bajo la noción de un daño antijurídico, por
lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional, el daño
antijurídico es aquél que se subsume en cualquiera de los
regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado199.
Aparte del artículo 90, también regula la Constitución Política aspec-
tos de la responsabilidad del Estado en su artículo 88200, que consagra
las acciones colectivas: acciones populares y de grupo.
199
Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996, cit.
200
Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de
los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el es-
pacio, la seguridad y las salubridades públicas, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que
se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños
ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las corres-
pondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño
inferido a los derechos e intereses colectivos.
[112]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Como se observa, de diversos preceptos constitucionales puede
auscultarse un fundamento superior de la responsabilidad, en su esfe-
ra contractual y extracontractual.
En el sentir común es la responsabilidad, implica la idea de un daño
y la necesidad de su reparación, de modo que quien tiene la obligación
de reparar aquel daño experimentado por la víctima se encuentra a
cargo a cargo del responsable.
Es así como el tema de la responsabilidad repasa tres ideas fun-
damentales. La primera, el daño, esto es, la alteración negativa de la
situación preexistente del destinatario directo de aquella, la víctima.
La segunda, la necesidad de restablecer ese equilibrio que se ha roto
como consecuencia de la modificación de la situación jurídica del des-
tinatario del daño. Y por último, la necesidad de establecer quién debe
responder por el daño ocasionado, quién debe con cargo a su patri-
monio restablecer ese equilibrio que se rompió como consecuencia de
la causación del daño.
El término responsabilidad, proviene del vocablo latino responsos,
que se asienta como pasado participio del verbo respondere que signi-
fica “constitución de garante”. De allí que la responsabilidad implique
el poder, el indisoluble deber de determinar la propia conducta según
normas y preceptos que, por su propia naturaleza, importan una per-
fecta observancia y ejecución.
La responsabilidad jurídica se configura cuando un sujeto de de-
recho se encuentra en la obligación, o, ante el deber de responder por
su conducta, “esto es, en la situación de re-observar, respecto de otro
sujeto de derecho, una actitud determinada en razón que su conducta
le ha acusado perjuicios violando normas que debía observar”201.
Existen distintas tipologías de responsabilidad, que conducen de
manera inexorable a determinar, de entrada, las fuentes de las cuales
emana la responsabilidad como entidad jurídica.
A. Definición de fuente y determinación de las formas de
responsabilidad
Señala la doctrina que “el término fuente crea una metáfora bastante
feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que
201
Jorge Peirano Facio. Responsabilidad extracontractual, 2.a ed., Bogotá,
Temis, 2004, p. 24.
[113]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente
de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del derecho”202.
Ha sido entender de la comunidad jurídica tradicional, que la res-
ponsabilidad encuentra asidero en dos fuentes; la primera de ellas,
el contrato y la segunda, en los encuentros ocasionales que generen
daño. No obstante, han existido otras tendencias que erigen un sis-
tema de clasificación distinto, como aquellas de Marcel Planiol203,
René Demogue204, Guillermo Ospina Fernández205. Señala el artí-
culo 1494 del Código Civil que las obligaciones nacen ya del concurso
real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasi-
contratos206; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
202
Claude du Pasquier. Introduction à la théorie générale et à la philosophie
du Droit, Neuchâtel, Suiza, Edit. Delachaux et Niestlé, 1937, p. 34.
203
Para el autor, “en realidad, solo existen dos fuentes de obligaciones, el
acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor y la voluntad omni-
potente de la ley que impone una obligación a una persona a su pesar y en
interés de otra”, siendo entonces, que las fuentes de las obligaciones como
marco de la responsabilidad, son el Contrato y la Ley. Puede consultarse
al respecto, Marcel Planiol. Traité élémentaire de droit civil, t. ii, París,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1952 pp. 280 y ss.
204
Para el citado autor toda obligación encuentra su fuente en la ley, sin dejar
de lado que en su conformación intervienen otros aspectos, así verbigracia,
cuando la responsabilidad emana de una conducta delictiva, se supone su
previsión, la existencia de un derecho persistente, el daño inferido y la nor-
ma que ordenen su reparación, teniendo en cuenta que la autonomía priva-
da es condición esencial para la derivación de consecuencias jurídicas. Es
así como, a partir de esta formulación, cimentó como fuentes al contrato,
la voluntad unilateral del deudor, el delito y el cuasidelito, el cuasicontrato
y, finalmente, el hecho generador de la obligación. Puede consultarse René
Demogue. Traite des obligations en general, t. i, París, Rosseau, 1923.
205
Para el profesor mencionado, son fuentes, el contrato, el acto jurídico uni-
personal, el hecho ilícito, el enriquecimiento sin causa. Cfr. Guillermo
Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones, 7.a ed., Bogotá,
Temis, 2001, p. 39 a 47.
206
Al respecto conviene indicar que la figura del cuasicontrato carece de
contenido preciso vista como fuente de obligaciones. Los cuasicontratos
que consagra el Código Civil (pago de lo no debido, agencia oficiosa y la
comunidad), demuestran como aspecto fundamental, y diferencia con los
contratos, la carencia de acuerdo de voluntades, como si alguien gestiona
[114]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
daño a otra persona, como en los delitos; y, así también de los deno-
minados cuasidelitos.
A partir de las fuentes, la responsabilidad se clasifica en dos ór-
denes: responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual.
La contemporaneidad ha llevado a un importante sector de la doc-
trina a concluir que la fuente única de la responsabilidad es el daño207.
El daño se ha definido como una variación, un hecho modificador
de una realidad preexistente que afecta a un sujeto de derecho tanto
en su persona, en su patrimonio, como en sus sentimientos, abarcan-
do las distintas esferas que integran el ser y que pueden verse afectadas
por el acaecimiento de un daño. De allí que el daño da origen a una
obligación, cual es la de indemnizar denominada responsabilidad. Es
la teoría unitaria de la responsabilidad, de acuerdo con la cual la res-
ponsabilidad tiene como única fuente el daño, sin que haya lugar a
distinciones entre responsabilidad contractual y extracontractual. Su
fundamento descansa en que si no hay daño no hay responsabilidad,
como se desprende de la lectura del artículo 2343 del Código Civil208,
que guarda en sí un principio general: una relación de causa a efecto
indiscutible entre el concepto de daño y de responsabilidad. De tal
manera que con fundamento en los textos legales del Código Civil co-
lombiano hay una relación imprescindible, entre la noción entre daño
y responsabilidad: el daño es la fuente de la obligación de reparar lla-
mada responsabilidad.
Empero, dicha elaboración encuentra detractores. Fernando Hi-
nestrosa sobre el particular, señala:
Las dos clases de responsabilidad: la derivada del incum-
plimiento de una obligación y la surgida por el daño oca-
negocios ajenos sin tener un mandato, alguien se equivoca y paga lo que
no le corresponde incurriendo en un error o aquella comunidad surge sin
la voluntad de los comuneros.
207
Entre ellos se destaca la obra de Genevieve Viney. Traité de droit civil. In-
troduction a la responsabilité, París, Librairie de Droit et de Jurisprudence,
1988, pp. 40 y ss. En derecho colombiano puede consultarse a Manuel
Guillermo Sarmiento García. Estudios de responsabilidad civil, Bogotá,
Externado, 2002.
208
Artículo 2343: Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus
herederos [...] El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte
en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que
hubiere reportado.
[115]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
sionado por un encuentro ocasional, tienen muchos pun-
tos en común, como también de diferencia, que no pueden
ignorarse ni soslayarse. En lo que aquí interesa, es claro que
cuando entre víctima y demandado no había de por medio,
ninguna relación obligacional cuyo incumplimiento haya
causado precisamente el daño objeto de la contención, la
ley o la jurisprudencia dispondrán si es menester la pre-
sencia de una “causalidad dolosa o culposa”, o si basta que
“un riesgo haya causado precisamente el daño” y proveen
a la apreciación de la conducta concreta dentro del marco
de circunstancia en que sucedió, para concluir si fue causa
del insuceso y si el autor ha de asumir integral o parcial-
mente las consecuencias de él, por esa sola circunstancia,
o en razón de la reprochabilidad de su comportamiento.
Cosa distinta ocurre en rededor del incumplimiento o
el cumplimiento parcial o defectuoso de una obligación,
cualquiera haya sido la fuente de ella, por lo mismo que
entre las partes había una relación que le imponía al deu-
dor un determinado patrón de conducta, proveniente en
forma directa del título, pero que se precisa y completa con
las disposiciones supletorias, tanto en la ley como en la
costumbre o en la equidad. El contenido cabal de la obliga-
ción a que está o estaba ligado el deudor es algo que deriva
naturalmente de la clase de relación y de la índole de la
prestación, y el juego de la carga probatoria es, así mismo,
algo que desciende espontáneamente de la naturaleza de
las cosas, el sentido común y la equidad209.
Edgar Cortés, por su parte, declara sobre el particular:
Es evidente que las dos ramas de la responsabilidad: la con-
tractual y la extracontractual, están íntimamente ligadas,
lo que sin duda hace que su estudio positivo cobre mayor
profundidad y significado, pero lo es también que hay dife-
rencias entre una y otra. Tanto la responsabilidad contrac-
tual como extracontractual tienen una función reparadora
209
Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, Bogotá, Externado,
2002, p. 234.
[116]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
y esto constituye un factor determinante en la unidad de
materia; sin embargo, no se puede hacer abstracción de
vínculo previo que existe entre el causante del perjuicio y
víctima cuando se está en presencia de una responsabilidad
contractual, pues mientras que esta se remite a la asunción
voluntaria de una obligación determinada, la extracontrac-
tual se refiere al daño causado a un sujeto con el que, en
principio, no existía ningún vínculo específico diferente al
deber genérico de respetar su esfera jurídica; quien celebra
un contrato puede conocer las consecuencias de su com-
portamiento y, por ende, puede calcular los riesgos más
fácilmente que quien está expuesto a las vicisitudes nor-
males de la vida en sociedad y que sabe simplemente, que
en virtud de la ley deberá reparar el daño que cause. Ya
desde finales del siglo xix se discutía sobre la conveniencia
de tener un régimen de responsabilidad que agrupara en
sí tanto la parte contractual como aquella extracontractual
[...] la distinción, sin embargo, todavía es relevante ya por
su consagración en la mayoría de los códigos vigentes, ya
por su aplicación jurisprudencial210.
La historia de la responsabilidad civil y del Estado ha sido marcada
por una permanente dialéctica entre la exigencia de cierta disposición
psicológica del autor del daño y la prescindencia de aquel elemento, es
decir, entre la responsabilidad subjetiva y objetiva por la causación de
un daño que se tiene el deber de resarcir.
En las primeras construcciones jurídicas romanas, la responsabili-
dad era eminentemente penal, siendo la responsabilidad civil un de-
sarrollo de esta.
En Roma se distinguió entre crimina y delicta. El primer concepto
refería ese tipo de conductas atentatorias contra los intereses colecti-
vos que imponía la intervención del Estado para restablecer el equili-
brio social roto. El segundo concepto, si bien era igualmente calificado
como delito, no existía la obligación de intervención por parte del Es-
tado, pues estos no trascendían de la esfera privada de la víctima y del
victimario; no obstante, implicaba el derecho en cabeza de la víctima
210
Edgar Cortés. La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamerica-
no, Bogotá, Externado, 2001, p. 41.
[117]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
a la venganza privada sin limitación alguna y sin consideración a la
gravedad de la ofensa. Estos delitos privados fueron cuatro: el furtum,
la iniuria, la rapina, y el damnum iniuiria datum.
Debido a la Ley del talión y otros cuerpos normativos que aboga-
ban por una relación de proporcionalidad entre el daño y la sanción,
se empezó a reemplazar las venganzas ilimitadas por composiciones
voluntarias (compositio), es decir, la posibilidad de negociar el resar-
cimiento del daño, mediante el pago de una suma de dinero, para no
aplicar el derecho de daño contra el victimario.
Luego, el Estado se vio en la necesidad de imponer la obligación
de realizar composiciones, estas además de obligatorias, eran regladas
y tazadas de antemano. La influencia de esta daría lugar, a la postre,
a la incursión de la proporcionalidad en la sanción, y al surgimiento
de las composiciones voluntarias, en subsidio de la venganza limitada
o ilimitada. Por último, se llegó a un punto en que el Estado hacía
vinculante la composición, lo que se conoció como composiciones de
carácter legal.
Estos eventos de responsabilidad civil, si se miran con detenimien-
to, procedían a la manera de la responsabilidad penal, es decir, solo
existía el deber de reparar si una conducta en particular se encuadraba
en una situación normativamente tipificada. En estos casos se pres-
cindía de la disposición psicológica del autor del daño para generar
la responsabilidad, no obstante, si se tenía en cuenta el dolo para gra-
duar la sanción. En términos generales, se trataba de una responsabi-
lidad objetiva bajo ciertas hipótesis legalmente tipificadas.
Se necesitaba un principio general de responsabilidad, que permi-
tiera abarcar todas las situaciones en las cuales se le producía un daño
a una persona sin necesidad de tipificar cada una de las hipótesis da-
ñosas. Tal principio general apareció en el siglo xviii, con Jean Do-
mat211, que dijo: “no hay responsabilidad sin culpa”.
1. Teoría subjetiva o de la culpa
Desde una evaluación histórica, esta noción ha venido consolidándo-
se y desarrollándose desde hace mucho tiempo, pero la mayor parte
de la doctrina y la jurisprudencia coincide en que esa consolidación
211
Clermont-Ferrand, Francia, 30 de noviembre de 1625 - París, 14 de marzo
de 1696.
[118]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
de la noción de culpa se da en la época anterior a la expedición del
Código Napoleónico de 1804, principalmente la gran influencia que
tuvo en los redactores de esta codificación francesa las enseñanzas de
los profesores franceses Domat y Joseph Pothier212.
Dispuso Domat, que existen tres clases de faltas que dan lugar a
una reparación, y que deben diferenciarse:
1. Hay unas faltas que provienen de un crimen o delito que da lugar a
responsabilidad penal exclusivamente, y no deben ser mezclarlas en
el campo de la responsabilidad civil.
2. Hay faltas de aquellas personas que incumplen los contratos o las
convenciones, por ejemplo la falta del vendedor que no entrega la
cosa al comprador, origina responsabilidad de tipo contractual.
3. Hay faltas que provienen de la falta de cuidado, este tipo de falta es
la que en realidad origina la responsabilidad civil; no tienen que ver
ni con un crimen ni con un delito, ni con el incumplimiento de un
contrato o convención, sino que proviene del descuido, ignorancia
o imprudencia de las personas, que es lo que Domat identifica con
la noción de culpa.
De este modo, el artículo 1382 y siguientes del Código Civil Francés,
son el resultado de la doctrina propuesta por Domat y desarrollada
por Pothier. Por último en esta evolución histórica, el Código Civil
Francés de 1804 recogió esas enseñanzas de Domat y Pothier y allí
si se elaboró una teoría general de la responsabilidad civil que en prin-
cipio está consagrada en el artículo 1382, que es nuestro artículo 2341
del cual se tiene que el que ha cometido un delito o culpa y ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
Este principio es la base de los artículos 1382 y 1383 del Código
Francés y del artículo 2343 del Código Civil colombiano: “El que ha
cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización”. Con esta nueva enunciación, basta que se verifique
una culpa y que esta cause un daño, para que surja el deber y el corre-
lativo derecho a obtener la indemnización.
212
Orleans, Francia, 9 de enero de 1699 - 2 de marzo de 1772.
[119]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
Este nuevo principio, por obvio que pueda parecer, implica que de
no existir una culpa, no existirá responsabilidad, es decir, que la repa-
ración siempre dependerá de una censura a la actividad desplegada
por el victimario. La culpa es entonces no una causa de responsabili-
dad sino su misma fuente, con exclusividad.
2. Responsabilidad por riesgo
Este reinado de la culpa empezó a ceder ante la ascensión de otros
fundamentos de la responsabilidad, basados en las nuevas relaciones
sociales y el proceso de industrialización entre los siglos xix y xx.
En efecto, este proceso industrial trae aparejadas una serie de hipó-
tesis dañosas a las que no podía responder a cabalidad la teoría de la
culpa, como censura a la actividad de un victimario en particular: una
multiplicación de las ocasiones en las cuales se podían experimentar
daños; la proliferación de daños cada vez más graves, con maquina-
rias, por ejemplo; los daños anónimos, ya sea por desconocimiento
de su autor o por la imposibilidad de atribuírselo a una persona en
particular por ser accidental.
Pero las propuestas doctrinarias no se circunscribieron al plantea-
miento de la teoría del riesgo como una solución a los problemas que
la teoría de la culpa no podía enfrentar, sino a la formación de una
corriente doctrinara que abogara por la eliminación de la culpa como
fundamento de responsabilidad, es decir, hacia la objetivización del
derecho de la responsabilidad.
De esta manera, a partir de 1870, una corriente doctrinaria propu-
so prescindir del concepto de responsabilidad por culpa y patrocinar,
en contraposición, la idea de una responsabilidad objetiva, es decir,
indiferente ante la calidad del comportamiento del causante del daño.
La propuesta se basó en una idea fundamental: no es la culpa, la razón
por la cual se debe responder por un daño, sino, el riesgo, el peligro
que la actividad que alguien despliega genera para la colectividad.
Bajo esta idea, quien debe responder por un daño es aquella persona
que creó un riesgo debe asumir las consecuencias destructivas que
aquel pueda generar, sin atender a las motivaciones o las circunstan-
cias particulares del agente en el momento de la concreción de ese
riesgo en un daño.
Esta doctrina empezó a ser acogida por la jurisprudencia en Fran-
cia en 1885, con ocasión de un caso de responsabilidad por el hecho
de los animales; bastó en esta oportunidad determinar cuál persona
[120]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
controlaba ese animal, ese riesgo, y la existencia de un daño imputable
a esa actividad para declarar la responsabilidad.
Se reiteraron los planteamientos anteriores en la sentencia de la
Corte de Casación francesa de 1896, en la que se condenó al propie-
tario de un buque nuevo, a pagar indemnización de perjuicios a las
familias de marineros muertos como consecuencia de la explosión de
una caldera. Sustentó la Corte su decisión en la responsabilidad obje-
tiva y, más exactamente, en el artículo 1584 del Código de Napoleón,
contentivo del régimen de responsabilidad por la guarda de las cosas.
Obsérvese cómo la única vía de exoneración hubiera sido demostrar
la ruptura del nexo causal, o sea, demostrando la existencia de una
causa extraña: caso fortuito, fuerza mayor, intervención de un tercero
o culpa de la víctima.
La importancia de esta decisión de la Corte de Casación francesa
llevó a que el legislador la acogió en la ley de accidentes de trabajo
de 1898 en la que dispuso que, en los eventos de lesiones corporales
o muerte del trabajador en el lugar de trabajo, la responsabilidad del
dueño de la empresa fuera automática. No obstante, para prevenir el
abuso judicial en tales condenas, se impuso un límite legal al monto
de la indemnización a cargo del patrón.
Tal legislación, habría de inspirar nuestro Código Sustantivo del
Trabajo, que, en su artículo 216, consagra una tabla de lesiones poten-
ciales ocasionadas en el sitio de trabajo y el valor de su indemnización,
procediendo esta última de manera automática.
La consagración legal de topes a la indemnización, no excluye, de
suyo, la posibilidad de que, eventualmente, corresponda al patrono
responder por la totalidad del daño, solo que para obtener todo aque-
llo que exceda de los topes legales, le toca al trabajador demostrar
culpa grave del patrono, que no una simple negligencia o descuido.
En revolucionaria sentencia del año 1930, relativa a un carro que
atropelló a un peatón causándole la muerte, la Corte de Casación fran-
cesa demarcó el principio de responsabilidad objetiva por la guarda de
las cosas, al afirmarse que quien tiene la guarda de estas responde au-
tomáticamente del daño por ellas causado, no cabiendo exoneración
sino en virtud del rompimiento del vínculo de causalidad, o sea, pro-
bando caso fortuito o fuerza mayor. Este principio, encontró apoyó
normativo en el inciso segundo del artículo 1384 del Código Civil de
Napoleón, en que se dispone: “quien tiene la guarda de una cosa, debe
responder por el daño que esa cosa genere”.
[121]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
En nuestro ordenamiento, no existe la disposición del artículo
1384 del Código Civil Francés, lo que no fue óbice para que nuestra
Corte Suprema de Justicia, en famosísima sentencia de 14 de marzo
de 1938, llegara a conclusiones similares a las sentadas por la Corte de
Casación Francesa en 1930, basándose, para ello, en el artículo 2356
del Código Civil Colombiano, que interpretó más o menos en los si-
guientes términos:
Quien desarrolla una actividad peligrosa, (no se habla del
hecho de las cosas, sino de actividad peligrosa), con oca-
sión de cuyo ejercicio se causa un daño a un tercero, es
responsable de ella. Pero, no es solo el dueño el llamado a
responder, porque puede suceder que la guarda de la cosa o
el control de la actividad peligrosa, no sea exclusivamente
jurídico, sino también material (en derecho colombiano se
distingue entre guarda jurídica y material, mientras que en
el francés se habla solo de guarda), razón por la cual me-
nester es analizar el caso concreto, ya que puede suceder
que quien tiene la guarda material, es decir, el control real
de esa actividad peligrosa, cause un daño y deba repararlo.
Pero, en principio, entra a responder el dueño de la cosa
pues es él quien tiene su guarda jurídica213.
En resumen, quien tenga la guarda de la cosa o el control de una ac-
tividad peligrosa, de cuyo ejercicio resulte un daño, debe entrar a res-
ponder objetivamente, sin tener en cuenta la culpa, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 2356 del Código Civil.
El problema en las hipótesis de responsabilidad por actividades pe-
ligrosas reside en saber, precisamente, en qué consisten tales tipos de
actividades, asunto que, en definitiva, dependerá del criterio del juez
y de las exigencias del conglomerado social, en cada momento de su
desarrollo histórico. Se está, entonces, ante una idea general que se va
concretando en la medida en que las necesidades lo exijan.
En virtud de la sentencia en comento existe un principio general de
responsabilidad objetiva en Colombia, resultando irrelevante en esos
casos la prueba de ausencia de culpa o de diligencia para eximirse de
213
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14
de marzo de 1938, M. P.: Ricardo Hinestrosa Daza.
[122]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
responsabilidad. No obstante, tal principio general de carácter juris-
prudencia, el legislador ha consagrado hipótesis de responsabilidad
objetiva o de pleno derecho para el ejercicio de ciertas actividades de
carácter peligroso. Tales los casos del transporte aéreo, regulado en el
Código de Comercio, respecto de los daños causados a los pasajeros;
de los teleféricos, de la energía nuclear y de la responsabilidad por
productos defectuosos (Dcto. 3466 de 1982)214. El objetivo de estas
regulaciones particulares, que se suman a una regla general de respon-
sabilidad por riesgo, es la de poner techo a las indemnizaciones: se le
atenúa a la víctima su carga probatoria, y en un acto de equilibrio se
evita el excesivo deterioro económico que pueda sufrir el victimario.
B. El daño como base estructural de la responsabilidad
El daño es el primer elemento que se debe analizar en el estudio de
configuración de responsabilidad civil en un caso concreto. Este aser-
to ha sido compartido tanto por la jurisprudencia como por la doctri-
na colombiana.
De manera atinada lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:
Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la
configuración de la responsabilidad civil, es el daño un ele-
mento primordial y el único común a todas las circunstan-
cias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que
no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el
punto de partida de toda consideración en la materia, tanto
teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento
y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa
cualquiera acción indemnizatoria215.
214
Decreto 3466 de 2 de diciembre de 1982, en Diario Oficial, año cxix,
n.° 36.143 de 3 de diciembre de 1982, disponible en [https://www.suin-
juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1528360 ].
215
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 4
de abril de 1968, M. P.: Fernando Hinestrosa, en Gaceta Judicial, t.
cxxiv, n.os 2.297 a 2.299, Bogotá, Colombia, 1968, disponible en [https://
cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20
Judicial/GJ%20CXXIV%20n.%202297-2299%20(1968).pdf], pp. 58 a 65.
[123]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
De igual manera lo dice Juan Carlos Henao:
El daño es la causa de la reparación y la reparación es la
finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en
primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura
de la responsabilidad216.
Entrando al tema concreto de la definición del daño, hay que decir que
es difícil aprehender por la cantidad de propuestas doctrinarias para
su conceptualización.
Tenemos como ejemplo la definición suministrada por Adriano
de Cupis, quien dice: “daño no significa más que nacimiento o perjui-
cio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable”217.
Javier Tamayo Jaramillo define el daño como:
El menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una per-
sona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimo-
nial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es
causado por alguien diferente de la víctima218.
Con mayor sencillez, afirma Henao: “daño es la aminoración patri-
monial sufrida por la víctima”219.
De estas definiciones se puede observar que, dependiendo de don-
de se le mire, el daño es una lesión siempre al patrimonio (manejando
en esta óptica la distinción entre daño material e inmaterial, ambos
concebidos como daños al patrimonio) o una lesión oral al patrimo-
nio o a otros atributos de la personalidad (distinguiéndose en este
caso entre daños patrimoniales y extrapatrimoniales).
216
Juan Carlos Henao. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Bogotá, Exter-
nado, 1998, p. 37.
217
Adriano de Cupis. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Bar-
celona, Bosch, 1970, p. 81.
218
Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, t. iv, Bogotá, Temis,
1999, p. 5.
219
Henao. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en derecho colombiano y francés, cit.
[124]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
1. Condiciones de existencia del perjuicio
Si bien no existe un adecuado consenso sobre la definición del daño, si
existe una relativa paz respecto a cuáles condiciones se deben presen-
tar para que se pueda considerar que existe un daño.
Los requisitos de existencia del daño son básicamente los siguien-
tes: directo, personal, cierto y no haber sido reparado.
- Directo: más que un elemento del daño mismo hace referencia a la
relación que debe tener el daño con otro elemento estructural de la
responsabilidad: la imputación. De esta manera, se sostiene que el
daño debe ser consecuencia directa de la acción u omisión del agente
al cual pretende imputarse. Como el elemento de imputación se abor-
dará en seguida, no se hará mayor consideración.
- Personal: el carácter personal del daño atañe a que este debe ser su-
frido por aquella persona que demanda su indemnización. Se trata de
la legitimación activa para exigir la indemnización. Dice al respecto
Tamayo Jaramillo: “esto quiere decir que solo la víctima del daño, o
sus herederos, tiene derecho a demandar la reparación”220. Por su parte,
Henao dice: “que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita re-
paración es un principio elemental del derecho a la responsabilidad”221.
La exigencia de que el daño sea personal no se puede entender en
el sentido que solamente la persona que experimenta el daño pueda
exigir la indemnización, porque los herederos del perjudicado tienen
el derecho a reclamar las indemnizaciones que este no pudo recibir en
vida. La responsabilidad implica un crédito, consistente en el derecho
a la reparación y si este no alcanzó a entrar al patrimonio de la víctima
directa, pues entrará al de sus sucesores.
La Corte Suprema de Justicia se ha referido al carácter personal del
daño, a propósito de los perjuicios ocasionados a personas distintas de
la víctima por la muerte de esta. Fue entender de esta corporación que
“las personas que ya por vivir directamente del esfuerzo del muerto, ya
por derivar utilidad cierta y directa de las actividades del fallecido, tienen
220
Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, cit., p. 87.
221
Henao. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en derecho colombiano y francés, cit., p. 88.
[125]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
derecho, la personería, la acción, para reclamar o pedir la indemnización
de perjuicios, porque ellas directamente han sido perjudicadas”222.
Posteriormente, el 15 de julio de 1949, la Corte Suprema de Justicia
amplió la regla anterior bajo un principio general basado en la lectura
del artículo 2341 del Código Civil, según la cual tiene derecho a indem-
nización “todo aquel a quien el delito o la culpa haya inferido daño”223.
En este contexto, se puede evidenciar cómo el carácter personal del
daño, reiteramos, depende de la posición jurídica que tiene una perso-
na respecto al ordenamiento que protege sus derechos y expectativas
vulneradas por una actividad dañosa.
En este punto, es menester abordar un tema en extremo complejo y
es el cuándo la vulneración al estado de cosas preexistente que implica
el daño es protegida por el ordenamiento jurídico, es decir, cuándo es
legítima o no la expectativa de la reparación de un daño efectivamente
causado.
En este caso, aunque algunos doctrinantes como Javier Tamayo
adicionan un requisito adicional de existencia del daño, pero que, en
realidad, compone el carácter personal del daño, porque implica la
legitimidad para solicitar la reparación, y es que el daño alegado por el
perjudicado debe ser sobre un interés jurídicamente protegido.
La Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado al respecto,
ampliando el espectro de protección desde el concepto de interés jurí-
dicamente protegido, al de beneficio lícito o interés legítimo:
La protección de la ley no ha de circunscribirse, sin faltar
a la equidad, a los casos de lesión de derechos que las ins-
tituciones aseguran con acciones judiciales (jurídicamente
protegidos), sino que debe comprender también aquellos
en que hay menoscabo de un interés legítimo, como es el
del padre que recibe del hijo una pensión periódica para
el mejoramiento de sus condiciones de vida, aunque no
constituya una carga obligatoria; se trata de un caso en que
el daño, si bien ajeno a la existencia de un vínculo de obli-
222
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de Ca-
sación de 24 de junio de 1942.
223
Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales. Sentencia
de 15 de julio de 1949.
[126]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
gación alimentaria civil, afecta sin embargo los medios de
vida de quien lo sufre, en forma que poco difiere de cómo
afectaría a los del acreedor alimentario224.
Bajo este entendido, lo que se puede pedir reparar no depende de la
existencia de un derecho a reclamar judicialmente aquello perdido,
sino a que aquello que se pierde no sea ilícito. Muy bien lo expone
Tamayo Jaramillo, en una cita que merece ser extensa:
Así concebida la licitud jurídica como la facultad legal de
disfrutar aquello que no está prohibido, es fácil observar
que dentro de esa libertad jurídica se encuentran la mayo-
ría de los bienes jurídicos de que disponemos.
[...]
Pero lo importante de esas facultades que permiten disfrutar
de todo aquello que no está prohibido en la ley, radica en que
el orden jurídico no se limita simplemente a tolerar su disfru-
te, sino que, además, protege a sus titulares frente a cualquier
amenaza de perturbación, y en caso de que esta se produzca
obliga a su causante a deshacer el entuerto, sea suprimiendo
la molestia latente, sea reparando la ya causada225.
Bajo otra óptica, pero en el mismo sentido, se refiere Henao, al decir
que:
El daño es personal cuando quien demanda la reparación
es la persona que lo sufrió, con independencia de que se
encuentre o no de manera abstracta en una situación jurí-
dicamente protegida, que se presume, salvo prueba de que
el título que sustenta el derecho para obtener indemniza-
ción del daño es ilegal226.
224
Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia
de 30 de octubre de 1964, cit. por Tamayo Jaramillo. De la responsabili-
dad civil, cit., p. 107.
225
Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, cit., p. 109.
226
Henao. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en derecho colombiano y francés, cit., p. 104.
[127]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
De igual forma, “personal” no implica que no se puedan ceder los de-
rechos derivados del crédito a la reparación, en ese caso se exigirá la
prueba de la calidad bajo la cual se demanda la indemnización.
- Cierto: El daño cierto es aquel que, siendo actual o futuro, se opone
al eventual o hipotético227. Esta definición es importante porque deja
en claro que existe diferencia entre el perjuicio futuro y el eventual o
hipotético; de hecho, el daño sin dejar de ser cierto puede ser futuro.
De forma magistral explica este fundamental tópico Peirano Facio:
Próximo al daño futuro, pero discernible de él en la ma-
yoría de los casos, se encuentra el daño eventual. La di-
ferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se ca-
racteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño
futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto
que el concepto de daño eventual se opone, precisamente
y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual
equivale, entonces, al daño que no es cierto; o sea, el daño
meramente fundado en suposiciones o conjeturas228.
El daño puede ser consolidado o no consolidado. Se entiende por el
primero aquel efectivamente realizado, mientras que el no consolida-
do es aquel que no se ha concretado al momento de la sentencia que
reconoce la indemnización, pero con certeza sucederá en el futuro.
Ejemplos de estos daños futuros están en aquellos eventos dañosos
que tienen la potencialidad de perpetuar un perjuicio, como aquella
persona que debido a una lesión corporal severa queda con inmovi-
lidad absoluta y necesita medicamentos para mitigar los dolores por
el resto de su vida, al igual que cuidados médicos permanentes, etc.
El aspecto de la certeza del daño consolidado y no consolidado es
muy bien explicado por Henao:
227
De igual manera lo sostiene Juan Carlos Henao, citando a su vez a Cha-
pus: “las jurisdicciones han planteado el principio según el cual el perjuicio
cierto [...] es el perjuicio actual o el futuro, a diferencia del eventual”. El
daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado
en derecho colombiano y francés, cit., p. 129.
228
Peirano Facio. Responsabilidad extracontractual, cit., p. 368.
[128]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Para que el perjuicio se considere existente es indiferen-
te que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre
el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demos-
trando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando
que, como lo enuncia una forma bastante utilizada en de-
recho colombiano, el perjuicio “aparezca como la prolon-
gación cierta y directa de un estado de cosas actual”. Pero
debemos subrayar que no debe confundirse perjuicio futu-
ro con perjuicio eventual e hipotético, puesto que aquél es
indemnizable, siempre y cuando se demuestre oportuna-
mente que se realizará229.
Pero ¿cuándo existe una adecuada certidumbre de la existencia del
daño? Para responder esta pregunta, por lo general se recurre a una
definición negativa, como la aportada por Gilberto Martínez Rave
y Catalina Martínez Tamayo: “hay incertidumbre del daño si las
consecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son lógicas,
necesarias, sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas”230.
Pero esta certidumbre dependerá siempre de los casos particulares
y concretos, pues son estos los que aprueban o imprueban en la prác-
tica cualquier planteamiento doctrinario abstracto sobre cuándo se
debe considerar que el perjuicio existió o si se prolongará en el tiempo.
Un aspecto adicional respecto a la certeza es que esta se predica de
la existencia del daño mismo, no de su cuantificación. La cuantifica-
ción, si bien es una carga del demandante, no es una exigencia para
obtener una sentencia condenatoria. Esto, en razón a que ha dicho la
ley que es deber del juez establecer el monto de la indemnización acu-
diendo a la equidad como criterio de cuantificación, pero este punto
se abordará con mayor detenimiento en el punto de la cuantificación
del perjuicio. El daño cierto se opone al eventual o hipotético, esto
es cuando no existe seguridad de si ha sucedido o no, o es incierto
su acaecimiento en el futuro (el daño futuro es resarcible cuando es
cierto, cuando hay seguridad de que sucederá).
Ejemplo de daño futuro cierto y por ende indemnizable, se tiene en
el estado de invalidez que con certeza habrá de prolongarse en el tiem-
229
Henao. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en derecho colombiano y francés, cit., p. 131.
230
Gilberto Martínez Rave y Catalina Martínez Tamayo. Responsabili-
dad civil extracontractual, Bogotá, Temis, 2003, p. 260.
[129]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
po, según dictamen de peritos. También constituye daño futuro cierto
y resarcible, la agravación que con seguridad habrá de presentarse, de
un estado físico actual.
- El daño no debe haber sido reparado: es una condición indispensable
para proceder a indemnizar un daño que este no haya sido repara-
do231, si ya se recibió una indemnización la demanda no puede pros-
perar, pues la doble indemnización equivale a un enriquecimiento sin
causa.
Lo anterior se fundamenta en el principio compensatio lucri cum
damno, o sea, que el daño sufrido por la víctima no puede ser una
oportunidad para obtener enriquecimientos más allá del resarcimien-
to del daño.
El problema tiene una alta relevancia pues, como lo explica Pei-
rano Facio, muchas veces el perjuicio ha sido reparado sin la inter-
vención del ofensor, suscitándose la pregunta de si la víctima, aun así,
puede demandar la reparación del victimario232. La pregunta inmedia-
ta en este contexto es ¿se pueden acumular varios beneficios derivados
de la ocurrencia del daño?
En este punto, es fundamental estudiar dos criterios: cuáles son
las causas del beneficio y si, en el caso concreto, existen acciones de
subrogación establecidas en la ley233.
En cuanto a las causas del beneficio, hay que establecer si los distin-
tos beneficios tienen por objeto directo el pago de una indemnización
por el acaecimiento del hecho dañoso; si es así, no se pueden acumular.
231
Doctrinantes, como Martínez Rave lo denomina “subsistencia del daño”,
aludiendo a un daño “pendiente de indemnización, de pago, en el momen-
to del fallo y no como existencia física o material. La pérdida de un bra-
zo, como daño, puede existir en el momento de proferirse el fallo, pero si
ya fue indemnizado, pagado, entendemos que no está subsistente para los
efectos indemnizatorios”. Martínez Rave y Martínez Tamayo. Respon-
sabilidad civil extracontractual, cit., p. 261.
232
Peirano Facio. Responsabilidad extracontractual, cit., p. 369.
233
Esta es una manera extraordinariamente simple de presentar el proble-
ma, pero creemos que cumple una función pedagógica, pues el panorama
puede llegar a ser muy complejo debido a la intervención del contrato de
seguro, la reparación del daño por la recepción de una pensión sujeta a la
ocurrencia de la lesión y las espontáneas ayudas de caridad que recibe la
víctima. Tal como lo plantean los hermanos Mazeaud, son vectores que
determinan o no la acumulación.
[130]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Existen múltiples casos en los cuales se pueden acumular benefi-
cios como en el seguro de vida y los costos asumidos por el seguro so-
cial en el evento de un accidente profesional. Si el seguro es de vida, no
ocurre lo mismo que en el de daños, pues por disposición legal el pago
hecho por la compañía de seguros no tiene carácter indemnizatorio.
Si es el seguro social el que asume los costos de un accidente pro-
fesional, ha conceptuado el Consejo de Estado en postura disímil a la
de la jurisprudencia francesa, que la causa de ese pago no es indem-
nizatoria, sino producto de las cotizaciones hechas por el trabajador.
En consecuencia, la víctima conservaría la posibilidad de reclamar del
victimario la totalidad del daño.
En el caso del seguro, que será examinado en detalle más adelante,
permite ilustrar los casos en los cuales no se pueden acumular bene-
ficios por existir subrogación legal. Cuando la víctima está asegurada
contra daños, puede optar por demandar al victimario o hacer efecti-
va la póliza de seguro.
Si acude a la póliza, la compañía paga la totalidad del daño no pu-
diendo la víctima reclamar algo al victimario, pues incurriría en en-
riquecimiento sin causa por doble pago. Sin embargo, una parte de la
doctrina afirma que una cosa es el daño y otra el contrato de seguro
y que, por tanto, la víctima debería poder obtener tanto el pago del
victimario, como el del seguro. Adicional a esto, el artículo 1096 del
Código de Comercio dispone que la compañía de seguros que cancela
el daño se subroga en los derechos de la víctima para reclamarle al
victimario.
Si el seguro es el creado por la Ley 45 de 18 de diciembre de 1990234,
es decir de responsabilidad (lo toma el victimario), la víctima tendrá
una acción directa contra la compañía de seguros del asegurado-victi-
mario que de prosperar, extinguirá su crédito a la indemnización. Ello
es así, en cuanto el seguro de responsabilidad se analiza como una es-
tipulación en favor de tercero por designar. Esta ley solo permite ase-
gurar la responsabilidad de perjuicios patrimoniales, lo que significa
que la víctima conserva la acción contra el victimario, para reclamar la
indemnización de los perjuicios de carácter extrapatrimonial.
234
“Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera,
se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan
otras disposiciones”. Diario Oficial, n.° 39.607 de 19 de diciembre de 1990,
disponible en
[https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/
norma.php?i=77540 ].
[131]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
C. Régimen jurídico de la responsabilidad ambiental
Se hace necesario determinar en qué consiste específicamente el daño
ambiental, pues la estructura de los elementos constitutivos de res-
ponsabilidad adquiere una significancia y matices especiales.
- Concepto de daño ambiental: En general se considera que daño al
medio ambiente pudiera ser la pérdida, menoscabo o modificación
de las condiciones químicas, físicas o biológicas de la flora y fauna
silvestres, del paisaje, suelo, subsuelo, agua, aire o de la estructura y
funcionamiento de los ecosistemas y la afectación a la integridad de la
persona es la introducción no consentida en el organismo humano de
uno o más contaminantes, la combinación o derivación de ellos que
resulte directa o indirectamente de la exposición a materiales o resi-
duos y de la liberación, descarga, desecho, infiltración o incorpora-
ción ilícita de dichos materiales o residuos en la atmósfera, en el agua,
en el suelo, en el subsuelo y en los mantos friáticos o en cualquier
medio o elemento natural.
En ocasiones, de manera indistinta se habla de daño ecológico y
daño ambiental como equivalentes, aun cuando en realidad se trata
de conceptos diversos; sin embargo, aun cuando distintos y complejos
“deben articularse en el concepto de ambiente”235.
El daño ecológico puede definirse como “cualquier alteración, de-
gradación, deterioro o destrucción que supera la capacidad de asimi-
lación y transformación de los bienes, recursos, paisaje y ecosistema,
como consecuencia de cualquier fenómeno de contaminación o de
cualquier actividad material236”.
Por su parte, el daño ambiental puede definirse como “el menosca-
bo o vulneración sustancial de bienes, de la vida de la salud, e integri-
dad de los seres humanos, que se produce como consecuencia de toda
contaminación que supere los límites de asimilación y de nocividad
que pueda soportar cada uno de estos”237.
235
Andrés Mauricio Briceño Chávez. “Aproximación a los conceptos de
daño ecológico y daño ambiental. Dos daños en un mismo esquema de
responsabilidad”, en Andrés Mauricio Briceño Chaves, Juan Carlos
Henao, Philippe Brun, Catalina López Jiménez, Filipo Ernesto Bur-
gos, Carlos Eduardo Naranjo, Néstor A. Caferatta y Carolina
Montes Cortés. Daño ambiental, t. ii, Bogotá, Externado, 2009, p. 71.
236
Ídem.
237
Ídem
[132]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
Se entrevé la complejidad de su determinación, pues el impacto
de la modificación del status quo del medio ambiente se vierte en dis-
tintos elementos. Ahora bien, en tanto el daño ambiental recae sobre
una pluralidad de sujetos y puede tener su origen en mayor o menor
grado en uno o varios sujetos, la certidumbre de su dimensión y de sus
consecuencias pueden ser impredecibles e incalculables, con impactos
directos o indirectos, proyectados conexos o consecuenciales en los
que el nexo causal puede tornarse en ciertos casos difuso.
No obstante, la talanquera puesta de presente, ciertamente en res-
ponsabilidad ambiental el daño debe circunscribirse y se refiere in
stricto sensu a la lesión del ambiente y no de otros derechos, valores o
intereses.
La razón que sustenta esta premisa es que pueden existir perjuicios
derivados de un daño ambiental que repercuten en la esfera de dere-
chos singularizados y colectivos, amplificando el sentido de la repara-
ción sobre factores indirectos al daño ambiental. Por ende, considérese
acertado afirmar que el daño ambiental es aquella alteración negativa
de una condición persistente que afecta el normal funcionamiento del
ecosistema o la renovabilidad de sus recursos y componentes, de con-
formidad con la Ley 99 de 1993 en su artículo 42. La Corte Suprema
de Justicia ha definido el daño ambiental como “la lesión a los bienes
ambientales, y también puede generar las de otros particulares. Em-
pero refiere propiamente el menoscabo del ambiente, aún al margen
del quebranto directo o indirecto de otros intereses individuales”238.
Así las cosas,
el daño ambiental solo es el inferido a los bienes ambien-
tales y por lo tanto al ambiente, o sea, a un derecho co-
lectivo, valor o interés público, cuyo titular exclusivo es la
colectividad y cuya reparación versa sobre este, sin mirar
el interés individual sino a toda la comunidad, así en forma
indirecta afecte a cada uno de sus integrantes.
Ahora bien, cuando el daño ambiental ocasiona daño a intereses sin-
gulares, particulares de contenido individual y concretos sobre un
sujeto determinado, como de ordinario acontece en la tradición de
238
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sen-
tencia de 16 de mayo de 2011, M. P.: William Namén Vargas.
[133]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
la responsabilidad civil, se observa no ya un interés colectivo sino in-
dividual, no se está propiamente en la esfera del daño ambiental sino
en detrimento de otros derechos, como sucede con las afectaciones a
la vida, a la salud, al patrimonio, entre otros, que serán daños reflejos,
conexos o de rebote239.
La importancia de la distinción aun cuando se denota con otras
denominaciones, es clara en la doctrina, pues la necesidad de dife-
renciar el daño ambiental de otras categorías de lesión es importante;
existen quienes, por ejemplo particularizan distinción entre deterioro
del daño ambiental, considerando al primero, propio de las afectacio-
nes al medio ambiente propiamente dicho, es decir, como las afecta-
ciones a un ecosistema; y al daño ambiental, como las afectaciones a
los bienes y a la salud de las personas. En la medida en que la altera-
ción del medio natural en sí mismo considerado -bienes ambienta-
les- es el daño mismo, tal afectación es plural, y aunque en distintos
grados sobre cada una de las personas, y considerando la entidad del
derecho del medio ambiente como haber colectivo, su alcance es su-
praindividual. Por ende, la lesión ambiental no puede confundirse con
el menoscabo que produce en los intereses individuales, porque los
perjudicados y la reparación son diferentes240.
239
Se acepta al medio ambiente sano como un derecho del cual son titula-
res todas las personas, quienes a su vez se encuentran legitimadas para
participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su
conservación. También como un deber que se le impone a todos y parti-
cularmente al Estado: i) proteger su diversidad e integridad, ii) salvaguar-
dar las riquezas naturales de la Nación, iii) conservar las áreas de especial
importancia ecológica, iv) fomentar la educación ambiental, v) planificar
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar
su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, vi)
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, vii) imponer las
sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambien-
te; y viii) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas de frontera. En suma, el medio ambiente es un bien
jurídico constitucionalmente protegido cuya preservación debe procurarse
no solo a través de acciones aisladas del Estado, sino con la concurrencia de
los individuos, la sociedad, la empresa y demás autoridades.
240
“... para la Sala, daño ambiental solo es el inferido a los bienes ambienta-
les y, por tanto, al ambiente, o sea, a un derecho, colectivo, valor o interés
público, cuyo titular exclusivo es la colectividad, y cuya reparación versa
sobre este, sin mirar al interés individual sino al de toda la comunidad, así
en forma indirecta afecte a cada uno de sus integrantes. Contrario sensu,
[134]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
A través de la responsabilidad civil por deterioro o daño ambiental
se busca no únicamente sancionar y obligar a la restitución al respon-
sable de la afectación, sino que, con ella, se pretende evitar afectacio-
nes futuras al amparo de actividades lícitas y avanzar hacia la repara-
ción de los ecosistemas afectados en lo general y resarcir con justicia a
las personas afectadas por contaminación en casos específicos.
La fuente de la responsabilidad civil por el perjuicio ambiental se
consagra en el artículo 16 de la Ley 23 de 1973, en nuestra legislación,
norma especial y de preferente aplicación a la disciplina general con-
sagrada en el Código Civil, y otras disposiciones legales que dominan
la tradicional responsabilidad civil, con amparo en regímenes subjeti-
vos u objetivos de responsabilidad.
Para ser exactos, en el ordenamiento jurídico colombiano, según
disciplina el citado precepto legal, los particulares son civilmente res-
ponsables por los daños ocasionados al hombre o a los recursos na-
turales de propiedad privada a consecuencia de acciones que generen
contaminación o detrimento del medio ambiente, y por el daño o uso
inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado. Basta
por tanto una cualquiera de estas conductas, el daño y la relación de
causalidad para el surgimiento de la responsabilidad civil.
El parágrafo único del artículo 1.° de la Ley 1333 de 2009 y aquél
del artículo 50 dispone que:
Parágrafo. En materia ambiental, se presume la culpa o
el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas pre-
ventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no
desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá
cuando el daño ambiental, ocasiona también un daño a intereses singula-
res, particulares y concretos de un sujeto determinado o determinable, el
menoscabo atañe y afecta estos derechos, a su titular y su reparación versa
sobre los mismos, o sea, mira al interés particular y no colectivo. En este
supuesto, no se trata de daño ambiental, sino del detrimento de otros dere-
chos, es decir, la conducta a más de quebrantar bienes ambientales lesiona
la esfera jurídica individual de una persona o grupo de personas, ya deter-
minadas, ora determinables. Compréndase, por ende, la nítida diferencia-
ción del daño ambiental y el inferido a otros intereses particulares como
consecuencia directa o indirecta, inmediata, consecuente, refleja, conexa o
de rebote del mismo evento dañoso”. Corte Suprema de Justicia. Sen-
tencia de 16 de mayo de 2011, cit.
[135]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios pro-
batorios legales.
[...]
Parágrafo 1.° En las infracciones ambientales se presu-
me la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo
desvirtuarla241.
La interpretación sistemática del procedimiento sancionatorio am-
biental y, en especial, de los eximentes de responsabilidad en esta ma-
teria (referida única y exclusivamente a la causa extraña como medio
de defensa que rompe el nexo de causalidad y no la ausencia de culpa)
y de las causas de cesación de procedimiento (que tampoco autori-
zan a finalizar el procedimiento en forma anticipada si hay prueba
concluyente de la diligencia, cuidado y pericia), deja en claro que la
disposición transcrita consagra una presunción de responsabilidad y
no una simple presunción de culpa que motive una inversión de la
carga de la prueba.
La Ley 1333 de 2009 refiere una forma de responsabilidad por el
resultado y no una mera inversión de la carga de la prueba, pues en la
práctica es imposible demostrar que no hubo culpa o dolo en la acción
u omisión imputada como infracción ambiental. Piénsese en los casos
en que se imputa omisiones de diligencia o cuidado o cuando se re-
prochan hechos negativos: es fácil probar la negligencia o el descuido
(prueba de la culpa), más es imposible demostrar la ausencia de culpa.
Las más de las veces, las actividades que comportan riesgo para
el ambiente se pueden considerar como actividades peligrosas, que
llamarían en su aplicación las tradicionales reglas que demarca el Có-
digo Civil y se ha permitido decantar la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia por vía de construcción jurisprudencial, aun cuando
debe decirse, el vaivén de la Sala ha aplicado en ocasiones títulos de
imputación basados en responsabilidad objetiva y otras tantas cimen-
tadas al amparo de la culpa probada o de la culpa presunta.
Al observarse las disposiciones contenidas en la Ley 1333 de 2009,
como consecuencia de la facultad perentoria librada por el artículo
88 constitucional a favor del legislador, tendiente a definir un sistema
241
Ley 1333 de 2009, cit.
[136]
Estudio sistemático del procedimiento administrativo sancionador ambiental
de responsabilidad, inclusive objetivo, es evidente que se regulan si-
tuaciones de culpa derivada de actividades peligrosas o riesgosas que
permita la aplicación de la teoría del riesgo en el procedimiento san-
cionatorio ambiental. Sin embargo, se ha considerado por la Corte
Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad o inexequibili-
dad de algunas disposiciones de la Ley 1333 de 2009 que dicho régi-
men no es aplicable:
No solo porque es una tesis propia de la responsabilidad
civil extracontractual y, por ende, ajena a las disciplinas
sancionadoras, sino también porque la sanción adminis-
trativa surge de una infracción en materia ambiental y no
del ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa242.
Dado que con frecuencia, el autor del daño es indeterminado o des-
conocido, o en algunos casos, integra un grupo de personas, se torna
complejo aún más determinar la causa que produjo dicho daño o el
instante de su causación puesto que en algunos casos se difiere en el
tiempo; algunas legislaciones disciplinan presunciones de causalidad
cuando de las circunstancias tácticas del caso concreto un comporta-
miento es idóneo para causar el daño, se presume efectivamente cau-
sado por este sin requerir la prueba cierta del nexo, tal es el caso de la
legislación italiana243.
En nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal, parte
de “conductas realizadas con culpabilidad” se proscribe toda “forma
de responsabilidad objetiva”, en contraste, la regla general de la res-
ponsabilidad administrativa sancionatoria es la responsabilidad sub-
jetiva y solo en casos excepcionales objetiva, por norma legal expresa
en estrictas condiciones.
En los términos de la Ley 1333 de 2009 “se presume la culpa o dolo
del infractor”, que será sancionado en definitiva si no se desvirtúa la
presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prue-
ba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales a saber, en
el ámbito administrativo sancionatorio ambiental la responsabilidad
revela de manera clara su naturaleza subjetiva. Contempla también
dicha norma la posibilidad de exonerarse acreditando fuerza mayor o
242
Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2010, cit.
243
Decreto Legislativo n.° 152, 3 aprile 2006, articolo 305, Codice dell’ambiente.
[137]
Fundamentos de la responsabilidad civil...
caso fortuito, de conformidad con lo establecido en la Ley 95 de 1890,
o “hecho de un tercero, sabotaje o actos terroristas”. Así mismo, puede
cesar por la muerte de la persona natural investigada, inexistencia del
hecho investigado, o cuando la conducta no es imputable al presunto
infractor o la actividad esté legalmente amparada y/o autorizada. Es
decir, la responsabilidad es de carácter subjetiva conforme a unas ca-
racterísticas especiales, particularmente por que los elementos de la
culpa y el dolo siguen presentes por disposición del legislador, además
de otros factores que la diferencian de la responsabilidad objetiva, esto
es, la presunción de culpabilidad por el solo incumplimiento de la ley
y finalmente la existencia de otras causales que exculpan al presunto
infractor y que tiene su sustento en la efectiva protección del ambiente
sano para la conservación de la humanidad244.
La mayor crítica puesta sobre la mesa, que se ha creado en torno
a dicha responsabilidad, es la carga impuesta al agente presunto in-
fractor, en demostrar “que en su actuación no estuvieron presentes los
elementos subjetivos del dolo o la culpa” con la prueba de la debida
diligencia, y la connotación de presunción general, la cual abarca to-
das las posibles infracciones a todas las normas ambientales, dicho de
otra manera:
Es la generalidad de su ámbito de aplicación, que para no
convertirse en una presunción que establece un régimen
de responsab